在司法實踐中，貪污罪與詐騙罪的關系往往難以分清，針對這個問題筆者結合案例談幾點認識。

馬某系某縣級市殘疾人聯合會的工作人員。2004年1月至2005年6月，馬某在受單位委托征收殘疾人就業保障基金的過程中，采用部分收入不上繳的方式，將收取的廣播電視局、新華書店、供電公司等六家單位的“殘疾人就業保障金”26300元據為己有并用于個人揮霍。事后查明，馬某在向這六家單位“征收保障基金款”時是先出示蓋有“殘疾人聯合會”公章的便條，但便條的公章是馬某趁領導人不在時偷偷所蓋。對此，案發前單位并不知情。

針對馬某的行為如何定性存在兩種意見：第一種意見認為，馬某的行為應該定貪污罪。理由是馬某作為殘疾人聯合會的工作人員，受單位委托（按照單位內部規定，單位員工有代收殘疾人保障金的權利）征收殘疾人保障金的過程中利用職務上的便利條件，將本應屬于單位的公共財產非法占為己有，因此符合貪污罪的構成要件。第二種意見認為，馬某的行為應該定為詐騙罪。理由是馬某為了達到非法占有供電公司等六家單位上繳的26300元基金款的目的，偷蓋單位的印章，欺騙了供電公司等六家單位，騙取較大數額的財產，其行為構成詐騙罪。

要想準確地給馬某的行為定性，首先應該比較一下貪污罪與詐騙罪的異同之處。兩罪的相同點是：一從犯罪的主觀方面看，兩罪都具有非法占有財物的故意，（稍有不同的是貪污罪侵害的是公共財產，而詐騙罪侵害的既包括公共財產，也包括私人財產）；二是從犯罪的客觀方面看，貪污罪也包括采用虛構事實或者隱瞞真相等欺騙方法非法占有財物。兩罪的區別主要表現在以下幾個方面：一、從犯罪主體看，貪污罪的犯罪主體是特殊主體，專指國家工作人員，即刑法第93條規定的人員和刑法第382條第二款規定的“受國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體委托管理經營國有財產的人員”；而詐騙罪的主體卻是一般主體。二、從犯罪的客觀方面看，貪污罪的客觀方面表現為利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他的手段非法占有公共財物的行為，而詐騙罪的客觀方面表現為采用虛構事實或者隱瞞真相的方法讓對方基于錯誤的認識而自愿地處分財物。

通過以上比較可以看出馬某非法獲取財物是否基于其職務上的便利條件是本案爭議的焦點。依照<<最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵察案件立案標準的規定>>的解釋，所謂“利用職務上的便利”是指利用職務范圍內的權力和地位形成的有利條件，具體表現為“主管、保管、出納、經手等便利條件”。從表面上看，馬某是利用其職務上的“保管、經手”等便利條件。單位委托他可以代收殘疾人養老保障金，使得馬某有了征收的權利，因此他可以從事征收、保管、經手等職務行為。如果馬某沒有這些職權，相信供電公司之類的單位是不可能把錢送給馬某；但是從實質上看，對這部分“沒有上繳的財產”而言，馬某并沒有利用其職務上的便利。因為主管、保管、出納、經手等職務行為，客觀方面的顯著表現就是國家工作人員必須要擁有對相關財物的合法占有權。不管國家工作人員在占有財物時是否已經具備了將來要非法占有財物的故意。貪污罪客觀方面的一個表現就是“利用職務上的便利條件，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”。也就是說，首先要有合法占有公共財物的資格；其次采用了不正當的手段；最后達到非法的占有的目的。這三個方面不僅缺一不可，而且順序還不能顛倒。而本案中馬某對于這部分的“殘疾人保障金”是從來沒有合法地占有過，其所謂的“利用職務上的便利條件的占有”，實際是通過“虛構事實，隱瞞真相”等欺騙手段的占有，對這部分財產而言，馬某根本就沒有經手或者保管等職務行為，也就更談不上利用職務上的便利條件了。相應的，這部分財產因為馬某的非法占有，并沒有轉化成保障基金的身份。馬某為了非法占有該財產，采用偷蓋單位印章等手段完全符合詐騙罪的構成要件，所以本案中馬某的行為應定為詐騙罪。