近年來，隨著地方政府向企業(yè)或個人借款無法償還的新聞不斷遭到披露，地方政府債務(wù)危機(jī)逐漸進(jìn)入人們的視線，引起了全社會的關(guān)注。與此同時，有外媒指出中國江蘇已經(jīng)成為中國地方債務(wù)的代表。

　　本文中，筆者所述的地方政府債務(wù)排除了根據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》規(guī)定、經(jīng)過人大批準(zhǔn)、納入財政預(yù)算后所發(fā)行的政府債券，特指地方政府在實(shí)際運(yùn)作過程中，以地方政府或所屬部門為主體私自進(jìn)行的借款行為所產(chǎn)生的債務(wù)。

　　一、地方政府債務(wù)現(xiàn)狀

　　根據(jù)《2014年政府財政預(yù)算報告》，地方本級收入75150億元，增長9%，加上中央對地方稅收返還和轉(zhuǎn)移支付收入51874億元，地方財政收入合計(jì)預(yù)計(jì)為127024億元。地方財政支出130031億元，增長9%，加上地方政府債券還本支出993億元，支出總量為131024億元。地方財政收支差額4000億元，比2013年增加500億元。更有審計(jì)報告顯示截至2010年底，全國地方性債務(wù)總額為10.72萬億元。

　　與國外深陷債務(wù)危機(jī)的國家不同的是，中國的地方政府債務(wù)是內(nèi)債，債權(quán)人主要是國內(nèi)機(jī)構(gòu)和個人。審計(jì)署2011年的全國地方政府性債務(wù)審計(jì)和今年的36個地區(qū)地方政府性債務(wù)審計(jì)顯示，地方政府債務(wù)“債權(quán)人”主要有三方：銀行、地方債券、其他單位和個人。對比36個地區(qū)2010年底、2012年底的債務(wù)余額發(fā)現(xiàn)，兩年來銀行貸款占比下降5.6%，而其他單位和個人上升125.26%。單位和個人投資者債權(quán)激增的原因主要是一些地區(qū)違規(guī)集資、變相融資，例如通過高額利息向公眾集資。

　　二、我國法律對政府借款合同效力的認(rèn)定

　　1、限制政府借款的立法原因。歷經(jīng)10年，跨3屆人大，4易其稿，征集3.4萬多條公眾意見……十二屆全國人大常委會第十次會議通過了全國人大常委會關(guān)于修改預(yù)算法的決定。修改后的《中華人民共和國預(yù)算法》從2015年1月1日起實(shí)施。《預(yù)算法》第一條明確了預(yù)算法的立法宗旨：為了規(guī)范政府收支行為，強(qiáng)化預(yù)算約束，加強(qiáng)對預(yù)算的管理和監(jiān)督，建立健全全面規(guī)范、公開透明的預(yù)算制度。中國財稅法學(xué)研究會會長劉劍文表示，這標(biāo)志著政府對于預(yù)算由管理主體變?yōu)楣芾韺ο螅梅杉s束行政權(quán)力，讓公眾監(jiān)督政府花錢。

　　而規(guī)范政府收支行為的目的就是為了使公共財政資源的配置真正能夠較好地反映人民的意愿和偏好，改善財政透明度，增強(qiáng)公眾參與和財政政策的可持續(xù)性，提高政府公共支出管理的效率、效益和有效性，有效規(guī)避和防范財政風(fēng)險，促進(jìn)政府公共受托責(zé)任的履行，惠及民眾并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的持續(xù)、健康、和諧發(fā)展。

　　2.現(xiàn)行法律法規(guī)和規(guī)章對政府借款行為的規(guī)定

　　《預(yù)算法》第三十五條規(guī)定：“地方各級預(yù)算按照量入為出、收支平衡的原則編制，除本法另有規(guī)定外，不列赤字。除前款規(guī)定（經(jīng)人大批準(zhǔn)的以地方政府債權(quán)為形式的建設(shè)投資）外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)。除法律另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保。”

　　2014年國務(wù)院發(fā)布第43號文《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》，進(jìn)一步加強(qiáng)和細(xì)化了對地方政府舉債行為的管理和監(jiān)督，嚴(yán)格限制了借款的程序、用途。

　　由此看出，我國現(xiàn)行立法中，對于地方政府對外舉債，尤其是對本文所述的，未經(jīng)合法程序?qū)徟膫鶆?wù)，是予以嚴(yán)令禁止。

　　三、我國司法機(jī)關(guān)對政府對外借款合同效力的認(rèn)定

　　以筆者處理的一起鎮(zhèn)政府向企業(yè)借款的借貸糾紛案件為例，某鎮(zhèn)政府以鎮(zhèn)政府紅頭文件的形式向某外資企業(yè)借款300萬元，并未約定利息，借期三個月，借款期滿后未能歸還，該企業(yè)起訴要求償還借款本金并支付逾期利息。對于該借款合同是否有效在法官內(nèi)部也呈現(xiàn)出兩種觀點(diǎn)。

　　第一種觀點(diǎn)：認(rèn)為借款合同無效

　　1.根據(jù)我國《預(yù)算法》第三十五條 的規(guī)定，政府對外舉債需要經(jīng)過相應(yīng)人大批準(zhǔn)，納入財政預(yù)算。除此之外，地方政府及所屬部門不得以認(rèn)可方式舉債。《合同法》第五十二條關(guān)于合同無效的情形中第五項(xiàng)為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。據(jù)此，可以認(rèn)定鎮(zhèn)政府私自向企業(yè)借款并未經(jīng)過人大批準(zhǔn)、納入預(yù)算，屬于《合同法》規(guī)定的無效合同。

　　2.《合同法》第五十二條關(guān)于合同無效的情形第四項(xiàng)為損害社會公共利益。企業(yè)私自向政府發(fā)放貸款，可能使政府承擔(dān)遠(yuǎn)高于發(fā)放國債或者地方政府債權(quán)所可能支付的利息，從而使得公民所繳納的稅收更多的用于支付政府債務(wù)利息而非用于社會建設(shè)，從而損害了社會公共利益。因此，亦能推定鎮(zhèn)政府的上述借款合同屬于無效。

　　第二種觀點(diǎn)：認(rèn)為借款合同有效

　　1.《合同法司法解釋（二）》第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。此處對“強(qiáng)制性規(guī)定”作了一個細(xì)分，分為：效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。兩者的區(qū)別在于，該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確規(guī)定違反的后果為合同無效或者雖未作前述無效規(guī)定但繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

　　對于《預(yù)算法》第三十五條的規(guī)定并未明確說明違反該規(guī)定的后果為無效。根據(jù)《預(yù)算法》的立法目的，是為了實(shí)現(xiàn)財政支出計(jì)劃性管理的需要而設(shè)置的，對此處對于借款主體資格進(jìn)行限制的原因是未經(jīng)合法審批程序，故對于該法條應(yīng)該認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，不能直接使用《合同法》第五十二條第五項(xiàng)認(rèn)定為合同無效。

　　2.期待可能性在民事領(lǐng)域的延伸。霍布斯認(rèn)為，如果一個人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情；或者如果一個人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他辦法保全自己，就像在大饑荒中無法用錢購買或者施舍得到食物時行劫或者偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得恕宥，因?yàn)槿魏畏啥疾荒芗s束一個人放棄自我保全。 通常來講，鎮(zhèn)政府的借款行為雖然看似是平等主體之間民事關(guān)系，但是在社會經(jīng)濟(jì)生活中，鎮(zhèn)政府作為管理者占有強(qiáng)勢地位，對于其要求向下轄的企業(yè)借款，作為被管理者的企業(yè)通常都難以拒絕，一方面拒絕借款該企業(yè)在日后的經(jīng)營過程中可能遭遇稅務(wù)、工商等部門掣肘，另一方面出借款項(xiàng)也要面臨政府難以償還時追索無門的情況。在筆者所述案件中，企業(yè)借款給鎮(zhèn)政府并未約定利息，不能推知其有以借款謀取高額盈利的目的，因此不能認(rèn)定該借款屬于損害社會公共利益的行為。

　　筆者認(rèn)為，在《經(jīng)濟(jì)合同法》制定的一段時間里，行政法規(guī)和部門規(guī)章明確認(rèn)可的貸款主體是銀行和信用社，后擴(kuò)大至在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)，后又在1994年前后將外資金融機(jī)構(gòu)也作為可以發(fā)放貸款的機(jī)構(gòu)。然而，根據(jù)客觀的發(fā)展情況，國家發(fā)現(xiàn)除了上述已經(jīng)獲得許可的金融機(jī)構(gòu)作為發(fā)放貸款主體外，還存在其他民間的借款行為。為了彌補(bǔ)制定法上的漏洞，最高人民法院在對《民法通則》的相關(guān)司法解釋中認(rèn)可了公民間的有息和無息貸款。在最高人民法院《關(guān)于人民法院審理貸款案件的若干意見》中認(rèn)可了公民與法人之間、公民和其他組織的借款行為。在最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借款合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》中明確表示企業(yè)間的借款行為不合法，與此同時，卻有條件的承認(rèn)財政、扶貧辦公室等非金融機(jī)構(gòu)通過簽訂借款合同發(fā)放的支農(nóng)款、扶貧款的合法性。

　　正如前段所述，我國關(guān)于借款合同的主體范圍是逐步放開的，但與此同時，對于政府借款行為的法律規(guī)定也會進(jìn)一步完善，對于上述爭議，必將有更加明確的法律規(guī)定。