論文提要：

　　法官釋明權在不論是職權主義模式還是當事人主義模式中都日益凸顯其重要性。這項制度可以對于當事人主義訴訟模式進行一定程度上的修正，改善該模式下訴訟遲延、防止來自法院的突襲性裁判的發生保障當事人享有平等的訴訟權利。目前，我國的民事審判改革在引入當事人主義模式更多元素的前提下，引入和強調法官的釋明權十分必要。本文將以促進司法的良性互動為視角，試圖探索一個適合中國民事審判國情的釋明權制度。

　　一、法官釋明價值論

　　釋明權，又稱法官釋明權、闡明權，是指當事人在訴訟過程中的聲明和意思陳述不清楚、不充分是，或者做了不當的聲明或者陳述是，或所取證據不夠充分卻以為證據已足夠時，法官以發問和曉諭的方式提醒和啟發當事人把不明確的予以澄清，把不充分的予以補充，或把不當的予以排除，或者讓其提出新的訴訟資料，以證明案件事實的權能。（

　　1、概念厘清--與相關概念的辨析

　　（1）釋明權與法院職權

　　釋明權屬于法院的職權,屬于訴訟指揮權的一部分。在西方,與釋明權制度的建立與完善相伴隨的,是法院職權的擴張與加強。但我國目前建立釋明權制度,卻有著經過民事司法改革、強化當事人的主體地位并相應地弱化法院職權的背景,因此有人擔心,構建釋明權制度是否會與我國司法改革的方向發生沖突?在這一點上,我國與西方國家雖有不同,但只要我們堅持改革的方向,辯論主義應是必然的選擇。在辯論主義的基礎上,當事人是決定訴訟對象與訴訟發展方向的主導力量,法院在此基礎上行使必要的職權,不僅是具有正當性的,同時也是必需的。在我國的司法實踐中,客觀上存在著這樣一個認識上的誤區：將職權與職權主義等同。認為既然向當事人主義轉變,那么法院就應當是消極中立的,應盡量少地行使職權。在釋明權制度的構建中,這一誤區必須澄清。

　　（2）釋明權與自由裁量權

　　釋明權具有權力的屬性。根據權力法定原則,權力的直接來源是法律的明文規定,行使法律未賦予的權力將構成越權。與權力法定相矛盾的是,由于現代社會生活的變化多樣,成文法顯出其局限性,因此,賦予權力主體以自由裁量權是必要的。在司法行使的領域,自由裁量權應當是法官行使審判權的一種具體方式,是法官根據一定的訴訟價值和訴訟原則,結合案件審理的實際,斟酌情形適用法律、處理問題的權力。因此,自由裁量權在特征上主要表現為在法律規定缺失的情形下,或者因為個案特殊問題的出現,法官按照既定的正當程序,遵循特定價值目標的靈活處理。釋明權作為民事審判權力的一種,必然會面對各種復雜案件與多樣情形的處理,因此需要審理案件的法官斟酌各種具體情形做出決定。

　　2、現象分析--釋明的范圍和方式

　　（1）范圍：庭前、庭審中、裁判后

　　法官的釋明從廣義上講，并不僅僅存在于案件庭審過程中，而是貫穿民事審理的過程。從立案階段主要體現為：訴請不明的釋明、訴請不充分的釋明、法律關系的釋明、除去不當的釋明（；法庭審理階段的主要體現為：程序釋明、訴辯釋明、質證釋明、自認釋明、判前釋明；審理結束后則主要體現為當事人對判決不服或有疑問時法官就案件的事實認定、證據采信、裁判理由、法律適用、裁判主文進行的答疑釋理。

　　（2）方式：曉諭、發問、書面告知

　　釋明權的行使主要有發問和曉諭兩種方式。法官的釋明是一種嚴肅的法律行為,只有審理案件的法官在訴訟過程中才有權向當事人進行訴訟釋明,以保證訴訟釋明的嚴肅性和統一性。法官的訴訟釋明應當直接向當事人、法定代理人或經過特別授權享有代為承認、放棄、變更訴訟請求的委托代理人進行釋明,而不應向其他人員和一般代理人釋明,也不應要求其他人員代為轉告法官訴訟釋明的內容。法官的訴訟釋明受制于法律或司法解釋的規定,它不屬于法官自由裁量的范疇。釋明范圍應該是法定的,是有法律依據的,而不是隨意性的。法官在進行訴訟釋明時,一般應采用書面形式,采用口頭告知形式的應當將釋明的時間、地點、內容和法律事實依據制作筆錄備查。審前的釋明應在庭審中予以核實,庭審中的釋明應公開進行,雙方當事人在場,切忌暗箱操作。釋明后對當事人的意見,法官應認真聽取,并記錄在案。另事務中存在諸多類似判后答疑似的釋明，對于裁判結果及其說理過程的再解釋成為釋明的另一種方式。

　　3、本質探索--以司法過程的良性互動為目標

　　（1）釋明權能夠促進法官與當事人之間的交流溝通

　　釋明權是在法官與當事人之間搭建了交往的平臺，促進二者之間的交流溝通其一，它不同于釋明權是辯論主義的例外的觀點。例外說將訴訟僅僅看作是雙方當事人之間的事情，忽略了民事訴訟的公法性，片面理解釋明權是法官救濟弱勢當事人，忽略了釋明權防止突襲裁判的一面。其二，它不同于釋明權是辯論主義的補充的觀點。補充說將訴訟僅僅看作是發現真實的過程，將釋明權視為法官協助當事人發現真實的補充手段，而實際上釋明權旨在使法官與當事人在共同理解的基礎上達成共識，除了追求事實發現接近真實外還追求糾紛的妥當解決。

　　（2）釋明權能夠協調雙方當事人實質平等的交往

　　釋明權是通過影響當事人的訴訟能力來間接達到協調雙方當事人實質平等交往的。其一，釋明權能夠約束當事人的策略性行為，促使雙方理性溝通。在徹底當事人主義模式中訴訟能力強的一方通過運用程序技巧而獲得話語霸權，從而僥幸取勝，是策略性行為的表現。這種策略性行為需要通過交往行為來平衡，以外界約束來制衡。實現雙方理性交往的重要條件就是，雙方獲得相當的訴訟能力，能就主張事項及事實充分辯論，促使雙方在妥協與合作中尋求糾紛解決的出路。其二，釋明權能夠協助弱勢當事人，促使雙方的交往更有實效。純粹辯論主義和處分權主義是以雙方當事人形式上的平等與能力的對等為前提，而現實中往往存在因主張、舉證能力的差異而導致其提出的攻擊防御方法不足，法官可以通過提醒和啟發當事人針對主張、事實及相關證據進行充分辯論，不僅讓法官能探知當事人的真意，也使對方當事人能明了其本意。

　　三、我國法官釋明之實證考察

　　（一）立法現狀及其局限

　　1、基礎透視

　　從立法層面看,我國對釋明權的規定僅存于最高人民法

　　院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)幾個條文中,在國家正式立法層面上仍處于空白狀態。《證據規定》的第三條、第三十三條規定了法院對當事人舉證的“釋明”義務。第八條第二款規定了在適用擬制自認規則時,法官所應當履行的充分說明并詢問的釋明義務。第三十五條第一款規定了法院有告知當事人變更訴訟請求的“釋明”義務。《證據規定》規定的法官釋明權制度,表明我國民事訴訟體制在向以當事人主義為價值取向的新模式轉換的同時,并沒有忽視法院對訴訟程序的管理、控制。但現有的釋明權僅存于《證據規定》這樣一個司法解釋中,無論是從規范的內容上還是從法律效力的位階上,與當前進行的以當事人主義為價值取向的訴訟模式的改革要求相比都是遠遠不夠的。

　　2、實踐與失范間的沖突

　　從釋明權的行使要求來看,其正當行使必須有限度條件:一是并非對所有民事訴訟案件都必須由法官行使釋明權,而是只有在當事人訴訟地位處于事實上的不平等狀況時,法官才可通過行使釋明權進行調整。二是即使出于提高訴訟效率的目的而必須行使釋明權,法官也應當時刻注重自己的言行舉止且恪守中立準則,既不能通過不正當行使釋明權使一方勝訴幾率偏高,也不能單純為了效率的提高不正當行使釋明權而壓制了另一方的抗辯機會。三是法官釋明權的適用對雙方當事人來說應當是平等的,不得對應當適用釋明權的當事人怠于適用,也不得對不應適用釋明權的當事人違規適用。從釋明權的實踐運用來看,由于我國民事訴訟法對釋明權缺乏統一的指導性意見,法官在審理案件時對釋明權的行使往往依據個人對釋明權的理解來進行,造成了釋明權在實踐運用上的失范。

　　（二）司法實踐的新難題

　　1、調解中的法官釋明問題

　　在現行的民事審判制度中，調解的愈漸增加給法官的釋明帶來了新的難題。與庭審過程不同，調解由于雙方工作需要可能在任何階段會出現法官單獨與當事人進行溝通、交流做工作的過程。這其中必然會出現法官對于訴訟進程、法律法規等方便的釋明，有時甚至為了達成調解而對于案件審理結果以預判的方式告知給當事人。從結果來看，部分案件能夠達成調解、息事寧人沒有上訴甚至執行的問題。一旦最后不能達成調解的案件再進入審理程序，事前調解階段的釋明可能會造成司法過程的不當。

　　2、法官釋明風險的規避

　　庭審過程中，法官的釋明本著公開公正的原則處于雙方當事人的直接監督下。相比較而言，調解階段，為了達成一致意見，避免雙方矛盾的擴大化以及便于當事人充分行使處分權，往往對于證據的分析、法律的解釋等都會出現單方面解釋的情況，處于調解方案劣勢的一方必然產生對法官釋明公正性的懷疑，而將法官這一釋明人推向風口浪尖，被迫承受質疑。

　　四、法官釋明制度完善之路徑選擇

　　（一）基礎培育--建構協同型訴訟模式

　　協同型民事訴訟模式是指在民事訴訟中應最大值地充分發揮法官與當事人的主觀能動性及其作用，法官與當事人協同推進民事訴訟程序的一種訴訟模式。它是在充分尊重當事人辯論權和處分權的前提下，針對因訴訟程序復雜化和專業化所造成的當事人行使訴訟權利的困難和不便以及因主體濫用程序權而導致的訴訟遲延和高成本等弊端，為促進案件真實的發現，為節約有限的司法資源，而確定法官與當事人必須協同行使訴訟權利和履行訴訟義務的一種訴訟模式。在我國，民事審判實務界和民事訴訟法學理論界對民事訴訟模式構筑進行了大量的、有益的研究和探索。初步的結論是，長期存在于我國民事訴訟實踐中的超職權主義應加以徹底否定，法官在民事訴訟中不應該大包大攬。在訴訟過程中必須貫徹私權自治、辯論原則和處分原則已得到理論界和實務部門的基本認同。(

　　1、立法層面

　　釋明是法院實務領域中的一個極具操作性的問題,但我國的民事訴訟法沒有明確規定法官釋明權,只是在最高人民法院的若干司法解釋中有所體現,如:《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第3條第1款、第8條、第33條第1款、第35條、第79條第1款、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第20條以及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款的規定。因為立法上法官釋明權范圍的狹窄,法官在審判實踐中行使釋明權無法可依,導致釋明權行使不適當、不統一。

　　2、理念層面

　　中國民事訴訟模式向來被稱為職權主義或超職權主義,而現在正處于朝著當事人主義方向改革的進程中(但最終的目標并不是當事人主義)。在我國民事訴訟模式改革進程中出現兩種相反的極端現象。一是法官抱著職權主義的思維方式不放,在訴訟中越俎代庖,違背法官中立的原則,輕視程序公正,濫用權力,漠視當事人的處分權,造成訴訟資源的極大浪費。另一種現象則是法官滑向當事人主義的極端,完全不顧中國的現實,放棄對當事人訴訟的引導和指揮,法官依職權過多干預訴訟的情況逐步減少了,但卻過于強調程序的對抗性,認為當事人如因疏忽未提出相應主張或提出不當主張而致敗訴,責任在于當事人自己。

　　3、法官素質層面

　　第一,法官應對訴訟程序的基本價值取向、訴訟模式、原則等有明確的認識和深入的理解,從而在行使釋明權時能夠公正、中立、公開、透明。第二,法官應對釋明權的制度基礎、功能與作用正確把握,從而妥善處理當事人辯論與法院裁判的關系,公正并且有效地保護雙方當事人的合法權益;第三,法官應不斷提高自己的專業素養,精通并嫻熟地運用法律,從而保證對當事人的主張、請求或陳述以及所提供的證據等情況做出準確判斷。這一點非常重要,如果法官自己都不能掌握有關實體法和程序法的規定,要正確行使釋明權是難以想象的。

　　（二）原則確立--優化民事訴訟原則系統

　　1、適度和必要原則

　　法官的釋明受制于法律或司法解釋的規定而不是隨意性的，同時，釋明權是一種“權限”，在該限度內“釋明”是法官職責，如不行使即為失職，而超過這個限度就被認為是違反了中立原則。我國目前對此尚沒有規定具體的限度，一般而言，對于法律、法規有明確規定的應嚴格依照法律、法規的要求釋明，而對于法律適用方面的釋明，應限于從當事人陳述中得到的線索。必須注意的是，一些具體案件中如何恰當地把握這個度才不至于違反處分原則的要求，往往不宜掌握。

　　2、尊重當事人真意原則

　　法官對當事人的提示或發問應以促使當事人進一步說明、補充、完整其意思為目的，而不是按自己單方面的意志進行釋明，這是對當事人程序主體地位的應有尊重。因此，法官在訴訟中合理地行使釋明權不但能夠最大程度地探求實體正義，同時也有利于維護法官在公眾心目中的公信度。當事人主義的訴訟模式要求當事人在訴訟中發揮主導作用，法官釋明權的行使主要是為了引導和協助當事人富有意義地參與到訴訟中去，引導和協助當事人真正有效地行使其處分權，而不應構成對當事人處分權的干預。因此，法官對釋明權的行使必須把握一定的限度，一般來說，就是要以探求當事人的真意為原則，即法官只有在當事人的聲明、陳述中有線索可尋時才可以行使釋明權，只能根據當事人提出的訴訟請求、陳述的事實和理由，從當事人提供的信息中提煉當事人的真實意圖，根據當事人的真實意圖予以指導和協助。換句話說，探求當事人真實意思的原則要求法官在行使釋明權時要以促使當事人進一步細化、補充自己的意圖為限，不能擅自作出與當事人真實意思相反的提示與說明，更不能按法官單方面的意思進行釋明。在法官釋明之后，也應當由當事人自己作出理性的判斷，既可以接受法官的提示與建議也可以不接受。而如果當事人在辯論中毫無主張，書面答辯中也沒有能夠引起法官發問或曉諭的根據，或者根據訴訟上的情事可以認為當事人己經不可能或者不想再做出聲明或陳述時，法官就不能再作釋明。(

　　（三）不當釋明的救濟--當事人提出異議權和上訴權

　　在允許當事人享有異議權的基礎上,規定在準備程序中當事人對法院釋明提出異議的,法院須對異議作出書面決定,對之不服時當事人可申請本院復議一次。并且對于立案的釋明和準備程序的釋明,無論是否曾經聲明異議,當事人都可在庭審中提出異議。對于準備程序釋明的異議和庭審釋明的異議,都由法院作出口頭決定并記入庭審筆錄,并反映于判決,當事人不服的可一并就該判決提出上訴。

　　[1]楊建華：《民事訴訟法之研究》,三民書局出版社，1984年版，第43頁。

　　[2]夏明貴 ：《在實然與應然之間--法官釋明權行使的實證研究》，載《法治研究》2007年第11期，第47頁。

　　[3] [日]山本和彥：《民事訴訟中關于法律問題的審理構造》，載《法學論叢》（120卷1號），1997。轉引自張力：《闡明權研究--以當代中國的闡明權制度構建為中心》，人民大學2004年博士論文，第16頁。

　　[4]同上。

　　[5]江偉，劉敏：《民事訴訟模式的轉換與法官的釋明權》，法律出版社 第2003年版第337頁。

　　[6]張雪梅：《法官釋明權探徽》，載《.云南大學學報學版》，第2004年第17期，第74頁。

　　[7]江偉、劉敏：《民事訴訟模式的轉換與法官的釋明權》》,載《訴訟法論叢》第6卷,法律出版社2002年版,第337頁。

　　[8]田平安、劉春梅 《試論協同型民事訴訟模式的建立》，載《現代法學》2003年2月，第25卷第1期，第83頁。

　　[9]林祥潤 ：《論法官釋明權的運用及其制度完善》，2009年5月碩士學位論文，第35-第39頁。