當前社會轉型，各種利益和沖突呈多元化趨勢，各類矛盾隨之產生。如何在新形勢下維護社會的穩定，保持社會的和諧，全面建設小康社會就必然要談到社會矛盾糾紛解決機制的問題。現代社會各種紛爭促使糾紛解決機制多樣化的格局，而調解和訴訟已經成為解決各種矛盾糾紛最主要的途徑。中華民族向來就有“和為貴”、“息訴”的民族心理，調解制度曾一度作為我國的特色經驗而被譽為“東方之花”，由于一個時期以來以審判方式改革激進思想的影響，調解制度一定程度上受到沖擊。調解意識做為現代解決糾紛理念重要內容，在新的社會形勢下，正逐步強化，由此新的調解制度也迎來春天，南通大調解機制更成為春天里最艷麗的一朵鮮花。

發韌于我國文化土壤的人民調解制度具有主動性，不僅要投入應有物質和精神，更要有足夠的耐心。而作為解決糾紛矛盾的終端解決方式司法審判具有被動性，被動是司法權行使的若干品性之一。“司法為民”的思想融入到新的調解制度中，是給新調解機制帶來生機。但是訴前調解和訴訟中調解銜接，是否將會動搖司法審判的被動性也給我們帶來一定的思考。

一、司法審判的被動性

司法審判是指法院通過行使審判權依法對案件糾紛進行審理后作出裁判的專門活動。司法權迥異于立法權和行政權，是專司社會紛爭裁判的國家權力。與其他糾紛解決機制相比，司法審判顯著特征是程序性、終局性和被動性等。審判本質特征要求在法院解決糾紛時應有一種被動和消極的姿態。司法審判被動性首先體現在司法程序啟動方面，其基本要求是，法院的所有司法活動只能在有人提出申請以后才能進行。沒有當事者的起訴、上訴和申訴，法院就不會主動受理任何一起案件。同時法院一旦受理當事者的控告或者起訴，其裁判范圍就必須局限于起訴書所明確載明的被控告的人和事實，不能超出起訴的范圍去審理未經指控人和事實。顯然保持被動性的司法權具有明顯的對控告請求進行應答的特征。司法審判不公體現在第一審程序，也體現在上訴審和再審程序之中。司法程序本身就是一種被動性的制度設計，只有被動地運用司法權，法院才能真正在爭議各方之間保持中立和不偏不倚。法院不主動干預控辯雙方之間的訟爭，可以使雙方平等地參與司法裁判過程，平等地對法院裁判結論施加積極的影響，創造基本的條件。法院不主動發動訴訟程序，有助于裁判的冷靜、克制和自律，防止出現裁判存者有偏見、預斷的心理預期的前提下，進行實質上的自我裁判活動,司法權的被動性是確保裁判過程和結論獲得爭議各方普遍認同,使得裁判者的公正形象得到社會公眾信賴的基本保證。

國家建立司法裁判制度的最大目的,就在于通過法院這一窗口,給予每一個公民以公正關懷,對每個人的權益給予同等關注,只有這樣,社會公眾對于國家的法庭、法院、司法程序甚至法律制度才會產生自覺自愿意的尊重和信任，并具有維護這一法律制度的良性動力。為了尋求司法公正，我們一方面需要對一系列的制度設計和司法慣例進行深入的檢討，另一方面也需對存于制度背后的理論和觀念進行全面的反思，維持司法的被動性，可以確保裁判者保持中立、超然的訴訟地位。而司法裁判者的中立性和超然性，對于現實程序的正義而言，屬于最低限度的價值要求。所以司法審判的被動性是我們法院確保司法公正而不能動搖的品性之一。

二、我國現有調解機制之特點

非訴訟調解方式即不通過法院訴訟方式來解決糾紛。國際上稱為Alternative dispute reserlution(ADR),中文含義是選擇性糾紛解決方法也稱“替代性糾紛解決機制”。ADR制度起源美國，現已經成為國際上潮流，主張以法院外的專業調解機構解決糾紛。我國的人民調解制度是一種悠久的法律傳統，民間調解維系了中國鄉土社會矛盾雙方人際關系，符合人們之間的默契和預期，一直是私人糾紛解決的重要方式。新形勢催生新的機制，社會矛盾日益錯綜復雜的出現，人民法治意識也日益提高，南通社會大調解機制的產生是人民調解制度新的發展和延伸，人民調解制度勢必要進一步向前發展才能適應社會發展的需要，南通2003年形成的大調解機制就是人民調解機制拓展和創新。在基層一個個的社會糾紛調處中心就是解決實際社會糾紛基層組織機構，其調解糾紛的社會職能已經明確，并形成規范化、制度化，按照一定工作程序和方法，調解一件案件就要了結一起糾紛，達到息紛止爭。但是無論是國外的ADR還是國內大調解機制其與司法審判較大的迥異。最主要體現在被動性，首先是程序上非訴訟調解雖然有了一定程序，但實際這種程序只是一道工序，遠非法律意義上程序，所以調解人員可以根據實際情況本著有利處理糾紛而適當作適當調整，所以其主動性顯而易見。而司法審判中程序已經以法的形式確定下來，必須依法定程序來進行裁決，裁判者只能被動按程序來進行審理判決，否則視為違法。其次就是查明事實上，非訴訟調解方式解決糾紛，調解人員可以主動調查取證，了解案情，對證據要求有不一定很嚴格，只要當事人協商一致，結果事實查得清不清不影響糾紛的解決。而訴訟則不同，當事人主義的訴訟模式下的法官作為中間人只能被動地查明事實，不能主動去調查取證，對證據要求也是極為嚴格，最終裁判結果必須建立在查明案件事實基礎之上。再次與當事人溝通聯絡上，非訴訟調解方式調解人員可以主動與當事人溝通，不論公開還是私下，調解解決糾紛，首先要與當事人進行溝通，了解當事人想法，然后在情理法上作當事人思想工作，最終解開當事人心結，從而促使矛盾雙方達成一致意見，握手言和。而司法審判嚴格講，在開庭審理前，法官是不能和當事人溝通的，更別提是私下溝通，因為溝通可能直接影響法官在當事人心目的公正公信度。法官只能是查明案件事實基礎上作為一個理性的中間人作出公正讓人信服裁判。

但是在我國進入訴訟中在開庭審理判決前還可以調解，所以該調解具有非訴調解的主動性，又具有司法審判的被動性。法院調解在我國民事訴訟制度中具有重要地位，是我國人民司法工作的優良傳統和作風，早在新民主主義革命時期，馬錫五審判方式就確立了“調解為主”的方針。在司法實踐中，法院審理的民事案件有近半數是以調解方式結案的，是法院運用的最多的一種處理民事訴訟的手段，其對及時化解矛盾，維護社會穩定，促進經濟發展曾經發揮了巨大作用。但是，隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會價值觀發生了變化，利益主體越來越多元，權利觀念越來越鮮明，傳統的法院調解制度已不能適應經濟和社會生活的需要，日益暴露出它的局限性和諸多弊端，有必要對其加以完善和發展。法院調解制度的缺點體現以下幾個方面

（一）法院調解弱化了法官被動地受實體法約束。毫無疑問，司法權的本質決定了我們對法官的判決有著嚴格的合法性要求。這種嚴格要求體現在法官對每一權利主張的肯定或否定都受實體法規范約束。判決對實體法規范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產生強制力和得以有效實現的前提和依據。而訴訟中的調解協議達成以訴訟當事人的自愿為基礎，這其中包含了訴訟當事人對其訴訟權利和實體權利的處分。故調解的合法性要求僅體現在“調解協議的內容必須不違反法律”。因而，在實體法的適用上，調解具有相當大的主動性、靈活性。調解對實體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。從表面上看，當事人在調解中作出的讓步是對其民事權利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實際上，這一處分行為有時不是出于當事人自愿，而是在法官的暗示、誘導甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地摻入了權力意志和不法干預的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結果可能被實體法規范之外的其它因素所左右。所以說，調解弱化了實體法對訴訟活動應有的約束。

（二）法院調解弱化了法官被動地受程序法的約束。司法公正首先要強調程序正義，以細致、嚴整的強行性程序規范來約束法官，防止審判權的濫用也就成了最有效、最主要的辦法。而當法官采用調解方式解決糾紛時，由于糾紛的解決是以當事人合意為基礎的，所以調解在程序上不必像判決那樣嚴格按照訴訟法的規定進行，而更具某些非程序化的特點。例如，法官可以主動地決定訴訟進入調解程序，可以隨意選擇“背靠背式”調解或“面對面式”調解，這種權力的隨意性實質上是以對當事人的部分訴訟權利進行限制為代價的，也使得法官對其司法權的行使悖離了其應當具有的被動性的特點。法官可因調解而脫離程序法的規范和約束，造成其行為失范和訴訟活動的無序，并進而導致實體上的不公。

（三）法院調解使法官可以減少受審判監督機制制約。我國民訴法規定調解結案的糾紛是不允許上訴只能申請再審，民訴法對申請再審的理由作了嚴格限制：即民訴法第一百八十條所規定的“調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律”。并且，要求當事人就此負舉證責任。實際上，由于調解過程的非程式化和隨意性特點，當事人很難在事后將調解的具體過程予以再現，因而也就無法舉證證明法官在調解中違反了自愿原則。所以申請再審成功的可能性相當小。這就使審判監督機制難以啟動。在監督機制被極大弱化的情況下，很難想像司法公正能僅依靠執法者的內在約束而得以實現。

由于民事訴訟中調解制度的負面因素存在，實際上使得法院和法官對個案的處理有可能游離于程序法和實體法規范之外，極可能導致司法不公。因此法院調解制度亟待完善。

三、“訴調對接”對司法審判被動性影響

建設和諧社會過程中，其他非訴訟糾紛解決機制無疑是最有效最直接最及時的糾紛解決方式。南通社會大調解機制的產生是人民調解制度新的發展和延伸，法院調解本身存在的問題：如調解人員的主動性、隨意性，在大調機制中不僅不是問題反而成為一個優勢可以揚長發揮，所以法院調解制度必須通過與社會大調解機的銜接來得到完善，法院的調解與社會大調解機制有效的銜接成為問題的關鍵，“訴調對接”接的好，不僅不會動搖司法審判的被動性，還會使得這一司法品性更為突出，利用大調解機制的成功彌補法院調解機制中不合理之處，從而使得社會糾紛解決能夠及時、有效、緩和的解決，大大降低訴訟成本，節約訴訟資源。并可將法院調解以前做法中有影響司法審判被動性的因素剔除出來，絕對法院公正審判的外在形象及內在實質。如果接不好，不僅影響大調解機制有效發揮解決社會糾紛矛盾的功效，還會直接動搖司法審判的被動性的基礎，最終會削弱法院在人們心中公正、公平、公信的地位，社會糾紛矛盾完美解決只是個夢，最終必將影響我國社會主義法治國家的建設。所以“訴調對接”中“如何接，怎么接”是關鍵。

四、法院在構建訴調對接機制中的應有的轉變

實現訴調成功對接，法院首先要找準自已的角色定位，本身其是一個司法審判機構，被動性是其體現司法公平公正的前提品性，但是司法的被動性理念并不否認審判者是訴訟程序控制者這一事實，也不排斥審審判者積極主動地發揮其作用，它表明審判者行使司法權的邊界范圍受到當事人的制約。這并不是鼓勵法院無所作為，而是弘揚司法機關有所為有所不為的司法美德。趁訴調對接的東風，法院本身調解制度到了進行適當改革時候。只有通過改革和完善我國民事訴訟調解制度，健全法院調解機制，提高訴訟功能，才能進一步完善我國社會糾紛解決的機制。在美國法院，有審前和解會議，由和解法官或司法審查官主持，不是由主審法官主持，和解法官或司法審查幫助當事人分析各自利弊，進行和解。由于和解法官一般不對該案進行審理，因此他們不能通過暗示“不接受和解，我將會如何判決”的方式來對不愿意和解的當事人施加不利影響。因此在美國，真正進行陪審團或由主審法官審理的案件只有4%左右，絕大多數都通過和解或其它方式結束訴訟。日本民事調解制度，也是一種與訴訟審判相分離的糾紛解決方法，受理調解申請的裁判所原則上指定一名法官和二名調解員組成調解委員會進行調解，有時也可由一名法官單獨負責調解案件的處理，這些法官是專門的調解法官。通過調解解決的案件在日本占半數以上。而我國目前實行的是“調審合一制”，調解法官也是案件審判法官，從而使當事人在心理上如果調解中不同意審判法官提出調解方案，對審判法官將來審判是否公正是存有較大疑慮，所以當事人調解自愿性明顯受到抑制，這種不合理已是很明顯。

我們要發掘調解制度價值和固有功能，借鑒國外先進辦法，創設新的法院調解制度。筆者認為“調審分立”是適合我國審判方式，也更容易能與大調解機制進行銜接。首先明確規定審前調解是人民法院訴訟的必經前置程序，在庭前可以進行繁簡分流，使一部分案件不過庭審就可及時解決。這前置程序只有在審前可以調解，其它任何階段不可以再行調解，但雙方當事人可以進行和解，但法院不得再主持調解；其次調解法官與審判法官分離，實施調解權與審判權分離，案件先由調解法官調解，調解不成再由審判法官開庭審理，在開庭前審判不得接觸任何相關案件調解材料，而調解法官不得參與審判。避免法官的身份雙重性帶來的不利影響。另外規定一定調解期限，以15日為宜，若在此時間內未達成調解協議的，法院不再組織調解，及時進入審判程序，由審判法官作出判決。調解法官除了對法院本身案件調解外，還要對基屋社會糾紛調處中心調解員進行業務培訓指導與協調配合，對于在社會糾紛調處中心調解過又訴訟至法院的案件，除非雙方當事人申請，否則法院不再組織調解，直接進行開庭審理。減少久調不決的情況，及時明確當事人雙方權利義務。

“調審分立”的制度，直接將法院的調解和司法審判徹底分立開來，原來在法院調解中影響司法被動性不合理弊病得以去除，法院對裁判類案件將更會彰顯司法審判的被動性，從而進一步突出其中立性和公正性。另外法院作為社會糾紛解決機制的重要機構之一，發揮其主動性不容忽視，否則是對社會糾紛調解資源是一種巨大浪費，調解法官精通法律、知曉心理學、熟悉社會學，其在對解決社會糾紛矛盾具有舉足輕重的地位。但我國社會轉型過程中，民事糾紛案件數量與日俱增，調解法官數量也勢必極為有限，所以實現法院與基屋糾紛矛盾調處中心在調解機制上有效銜接，是解決上述問題最有效的方法。法院在與社會大調解機制對接中必須是積極主動有所為的。同樣如果大量糾紛得以在基層化解，也將大大減輕法院現有審判壓力，對提高法院審判質量作用也不容忽視。