民間法合理存在之價值?從法與和諧社會的視角
作者:孫劍 發布時間:2007-01-08 瀏覽次數:3680
[論文概要]在我國法的傳統上,作為國家制定的法是象征性的,民間法則是民眾處理糾紛主要適用的,我國民間法的傳統可謂源遠流長。在當今社會轉型時期,國家法與民間法仍同時存在,共同發揮作用,但兩者沖突也是顯而易見,不可避免。在法治現代化的要求下,國家法如對民間法進行硬性的、不切實際的干預與壓制,也有可能適得其反,甚至造成國家法的危機,也背離了構建和諧社會的宗旨。因此,從我國國情出發,以和諧社會為理念,在我國法治進程中,民間法有其合理存在的價值。
[關鍵詞]民間法 法治 和諧社會 價值
歷史研究表明,中國古代的法是由多種淵源構成的復合體,具體而言,在相對統一的“官府之法”之外,還有所謂民間法,后者的源流尤其雜多,不但有民族的、家族的和宗教的,而且有各種會社的和地方習慣的。民間法生長于民間社會,其與民眾日常生活秩序的關系更加有機和密切,以至當社會主義的新中國建立,國家法律發生徹底變革之后,它仍然可以長久地支配人心,維系著民間社會的秩序。
問題是,我國的法治現代化從其動力來源來看,屬于外源型法的現代化,其特征是具有被動性,是在外來因素的壓力之下的變革,具有依附性,法的現代化進程具有明顯的工具色彩,同時還具有反復性,因為外源性法的現代化是自上而下的,并不是生長于該社會的文化土壤,當和我國的傳統發生沖突時,必然引起思想領域的強烈斗爭。在“依法治國”、法治現代化的要求下,國家法和民間法之間的沖突不可避免,國家法如對民間法進行硬性的、不切實際的干預與壓制,也有可能適得其反,甚至造成國家法的危機。而和諧社會的要求是社會關系得以全面有效調整、人與人之間和諧相處、社會安定有序、公平正義。因此從法與和諧社會的相互關系,通過研究我國民間法的傳統,分析民間法與國家之間的沖突,論證民間法在現實社會合理存在的價值,以期對我國法治現代化進程作一積極探索,使法律在我國社會生活中發揮應有的促進作用。
一、我國民間法之傳統
什么是民間法,有沒有民間法?近些年來在學者中間爭論頗多,從大多數學者的觀點來看,是肯定我國存在民間法的,是人們在長期的生產生活和相互交往中形成的相對穩定的通行做法。盡管不同歷史時期、不同地域的民間社會規范的表現形式各不相同,但它們都具有共同的目的,即維護該區域共同體中的正常社會秩序,維護最低限度的正義。可以認為,民間法的存在有其歷史的正當性和合法性。按照
從我國法律史研究來看,如果說由士紳所代表的“精英文化”是“大傳統”的話,那么以普通民眾所代表的日常生活的文化可謂之“小傳統”。根據社會學
在我國傳統社會里,國家法或稱之為“官府法”在很大程度上僅僅是作為象征意義而存在的,并沒有在廣大民眾中深深扎根,人們“更多的是生活在自生秩序的民間法中,由民間法調控和解決一切。” 民眾們在對待和處理公共生活的沖突和糾紛時,寧可求助于區域內的人情和禮俗,也不愿求助于國家的“王法”。之所以傳統社會民間法如此發達,既有其經濟政治基礎的原因,也有深厚的歷史文化原因。我國是一個傳統的農業國家,商品經濟并不發達,對于絕大多數民眾來說,土地是農業的資本,自給自足的小農經濟相對而言是封閉的,同樣造成了民眾封閉的心理和感情。這種封閉對法律的影響是顯而易見的,清人趙吉士說:“聚族而居,絕無雜姓摻入者,其風最為近古。出入齒讓,姓各有宗祠統之。歲時伏臘,一姓村中千丁皆集……千丁之族,未嘗散處,千載之譜系,絲毫不紊。” 可見,在我國傳統社會里,作為國家法層次的法對于“私法”領域的適用微乎其微。再則,我國傳統強調人治,以禮治國,“德主刑輔,禮刑并用”,尤其是在漢武帝接受董仲舒“罷黜百家,獨尊儒術”的建議之后,儒家所宣揚的人治和禮俗就成為中國封建社會文化的正宗,并影響至今。儒家認為,法律過于霸道,與道德相比是低一等的統治方式,因為法律是通過懲治而使人產生屈服之心,道德則是通過內心的自省,達到凈化之目的。這就是所謂的“道之以政,齊之以刑,民免而無恥;道之以德,齊之以禮,有恥且格。” 禮法作為傳統社會的規范和秩序系統,自然使民眾更愿意以民間的手段來解決糾紛和爭議。
由上可見,我國傳統社會中的民間法的規范系統,主要就是“從道德、禮儀、習俗、信仰、輿論等環節上深深地影響和約束人們的思想和行為,使人們安分守己,屈從于所謂的天命、天理、神道及國法、家規。”
二、法治現代化下的民間法與國家法之沖突
當今中國,正處于社會轉型和變革時期,經過移植西方先進的法的理念和思想,我們提出了“依法治國,建設社會主義法治國家”的目標,加快了法治現代化的進程。法治現代化要求我們必須有完備的法律和系統的法律體系,作為國家的法在社會生活中應當具有普遍的統一性和最高的權威性,因為“法律的對象永遠是普遍性的,……法律只考慮臣民的共同體及抽象的行為,而絕不考慮個別的人(地方)以及個別的行為” 。
但是,我們知道歷史的變遷引起了原有秩序的不斷解體和新秩序的不斷重建,且新舊秩序之間必然有著不同程度的繼承性。而法律是多元的,僅有國家法是不夠的,“即使是在當代最發達的國家,國家法也不是唯一的法律,在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律”。 吉爾茲甚至說:“我本人寧愿在‘法律多元’的名義下進行討論,這主要是因為它似乎至少符合多樣化的事實本身,而不是相反……” 。況且只有人民才是歷史的創造者,人的觀念所具有的相對獨立性往往不可能同現實歷史進程保持同步。因此,在我國法治浪漫主義理想之下,國家法與民間法的沖突和對峙在社會生活中就是無法避免的現象。
我國現代民族國家成立之初,通過社會主義改造,并初步建立之后,就致力于國家法律的創制。國家希望通過自上而下統一的國家法律有意識地塑造普通民眾的生活和觀念,改變普通民眾傳統的法律意識,冀圖以完美的法律制度,就能使社會秩序和諧穩定,則經濟就會有跳躍式的發展。但這種以立法為中心的單純理性建構認識,并由法學家所構想出來的法律規則,雖然很邏輯也很鼓舞人,但實際的效率卻很難說比固有的民間法有用。誠如
以一個被學界反復引用的個案為例說明處于國家法與民間法沖突中的“山杠爺”。
[案例一]
“山杠爺”是地地道道的農民,沒有受過多少教育,但憑著他剛正果敢、閱歷豐富,治村有方,在農村很有威信。但不幸的是,他是個“法盲”,他治村的辦法雖然行之有效,卻于法不合,以致最后成為被告,被押上警車帶走。其罪狀主要就是非法限制人身自由,如有一村民好吃懶做,是個酒鬼,把家里值錢的東西都喝掉,其妻找到“山杠爺”,“山杠爺”不僅對酒鬼痛加訓斥,而且適用村里的土法,令村里的民兵關他一夜。顯然,“山杠爺”的做法違反了法律規定,等待他的將是法律的懲罰。但“山杠爺”并不認為自己做錯了什么,更為重要的是大多數村民也有同感。
從這個案例來看,在我國廣大農村,村規民約是比法律更大的“法”,如有不少地方的村規民約訂有“牲畜下田,打死不賠”、“祖業宅基,買賣由已”、“出嫁之女,祖業無份”等一類條文,這些明顯違反國家法律的條文折射出民間法與國家法的沖突。在實踐中,兩者的沖突主要表現在以下幾個方面,一是把一些刑事犯罪行為納入村民自治或居民自治的管轄范圍,比如重傷某人,由于都是抬頭不見低頭見的熟人,因此他們會更愿意用民事調解的方法,賠償了事,而不愿用法律追究行為人的刑事責任。二是“出嫁女”的權利問題,比如一些村規排除了出嫁之女的土地分配利益,認為“嫁出門的女,潑出去的水。”三是自治組織濫設罰款,不少村規民約規定了不履行義務應承擔的責任,將罰款作為最主要的處罰措施,而根據我國《行政處罰法》的規定,象村民自治或居民自治組織是無權設定罰款之類的規范措施的。
針對民間法與國家法發生沖突的現象,
筆者以為,在我國,民間法與國家法兩者并存,有其和諧一致的一面,但更多的表現為沖突和對峙。從理論層面分析,國家法強調統一性,具有自上而下的特征,而民間法則表現出分散性,具有由下而上發展的內在特點;國家法突出法律的權威性與強制性,而民間法更多地體現自省性與調和性;國家法強調對國家事務、社會事務的控制和規范,民間法則與民眾日常事務、實際生活密切相連。因此,作為國家層次的法應當正視民間規范習慣的強大影響,認識民間法存在的價值,唯此才能推進中國法治的真正落實與實現。
三、和諧理念下民間法合理存在之價值
“和諧”歷來是中華傳統文化獨具特色的價值理念,具有豐富的思想內涵,它強調“和而不同”,即具有差異性事物的統一共存,它遵循事物的發展規律,追求人與自然的和諧。和諧社會就是全體人民各盡所能、各得其所而又和諧相處的社會。在我國社會轉型時期,構建社會主義和諧社會,是全面建設小康社會的重要條件。構建和諧社會,首先就必須建立理性的法律制度,也就是要在以人為本的科學發展觀指導下建立起法律制度,使理性、社會正義和法律統治三者有機聯系,構成國家的法治精神內涵。
基于這樣的理念,筆者認為,民間法作為相對于國家法的規則,有其合理的價值和生存的空間,在建立理性法律制度的初級階段,應當正視民間法的價值。民間法作為自發秩序的規則系統,是經過不斷試驗、日益積累而獲取的結果,是人們以往經驗的總結,是長期演進的產物。誠如哈耶克所說,“我們幾乎不能被認為是選擇了它們;毋寧說,是這些約束選擇了我們。它們使我們得以生存” 。因此在我國社會轉型時期,對那些好的、被大家公認的有效的民間法給予足夠的重視,允許民間法與國家法共同發揮作用是必須的、應當的,如此法才能發揮它對社會的調整作用,促進社會的和諧發展。
1、司法領域的實用價值
民間法對于司法領域來說,其實用價值顯得得天獨厚,之所以如此,根本點在于民間法能有效地應付基層的社會生活,民間法具有根植于當地生活的合理性,是建立在人們對它有著基本的認同和認可,能為社區成員帶來好處。
實踐中作為司法機關在處理涉及民間法與國家法沖突的案件時,往往就會采取一種實用主義的策略。
[案例二]
1996年5月,江蘇省常州市三井鄉長溝村婦女朱國珍與前村婦女吳立妹因故發生口角和扭打,朱國珍受傷,用去醫療費252元。朱要求吳承擔醫療費,吳不肯。村調解主任調解數次,未果。后朱國珍服毒,并去吳家尋死。朱國珍死后,其家屬結伙往吳家問罪,并將吳家砸毀。鄉、村干部及派出所警員到場制止、勸說,皆無效。死者家屬揚言,如果得不到合理解決,將抬尸游行。
為平息事態,當地法院派出法官前去解決糾紛。經與雙方多次接觸,最后由法官提出的調解方案獲得接受。該協議內容包括:1、常家(即朱國珍夫家)自愿不再要求吳家就朱國珍之死承擔經濟責任;2、吳家自愿不再要求常家就房屋損壞事承擔任何經濟責任;3、雙方爭執到
[案例三]
這兩起案件的處理上,法院通過“柔化”國家法相關范疇和規則,使自己盡量不違背日常生活的情理,最終獲得了民眾的認可和支持,達到了法律效果和社會效果的最大統一。
在民間法的司法實用層面上,一些法院作了許多有益的探索,比如姜堰法院先后出臺了《婚約返還彩禮糾紛案件裁判規范意見》、《贍養糾紛案件裁判規范意見》等規范意見,力求在司法過程中更多體現民眾的合理又不違法的要求。在《贍養糾紛案件裁判規范意見》第三條中就規定了“贍養人的家庭人均年收入低于贍養人所在地城市居民或農村居民最低生活保障的,被贍養人要求該贍養人給付贍養費的人民法院不予支持。但其自愿給付的除外。”因為根據調查,大多數民眾認為如果贍養人本身已經缺乏基本生存能力,再要求其對被贍養人給付贍養費,與情與理不合。因此該條的規定體現了贍養人的經濟能力與保障被贍養人的基本生活相適應的原則,既保護被贍養人的合法需要,也保證贍養人的基本生存需要。當然在此情形下,贍養人自愿給付并不禁止。同時該意見還對贍養人履行精神贍養義務作了有益的嘗試,調查顯示,由于獨生子女的增多,絕大多數子女是不與被贍養人生活在一起的,甚至相隔千里。對于被贍養人而言他們并不缺乏足夠的費用,而是缺少精神上的慰藉。
可見,作為司法工作者而言,必須認清真實的中國國情,對于國家法在社會的推行和運用理想期待還不能過高,民間法還有它的實用價值。
2、國家法“真空”的補充價值
在階級社會中,利益永遠是不可能平衡的,作為利益的調控者,法律也不可能對社會作簡單“一刀切”的規范,任何精密細致的國家法都無法對社會進行完整的涵蓋,無法對千變萬化的人類行為和事務給予精確的規定。正如柏拉圖所說“法律絕不可能既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令人類個性的差異,人們行為的多樣性,所有人類事務無休止的變化,使得無論什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用所有問題得規則”。 我國地域廣闊,民族眾多,地區之間社會經濟、文化的發展是相當不平衡的,如果僅僅通過立法,以一種自上而下的姿態,完全通過國家法來對社會生活的各個方面進行事無巨細的概括無余基本上是不可能的,或者說國家法根本就不可能面面俱到,它無法象民間法那樣滲透到人們的衣食住行,表現在日常生活的各個領域。
[案例四]
陳某與徐某是前后鄰居,陳某房屋的西山墻面與徐某家院門東側基本對齊。前者欲在屋后建設糞池,在位置的確定上與徐某發生矛盾。后者要求按照風俗習慣將糞池位置向東偏離他的院門。村委會調解方案:自西邊一間屋的窗子西窗邊向東建,徐某與陳某之子訂立協議。但陳某實際建設時較協議約定向西平移
我們知道,對于農村糞池的建設沒有相關規范,也沒有法律的規定,對此二審法院遵循了農村建設糞池應偏離后鄰大門的習俗禁忌進行了處理。實際上這就體現了民間法對于法律“真空”地帶的補充,填補了法律疏漏。
在法治現代化的進程中,我們強調理性的法律制度,對于國家法的空白、遺漏之處,需要民間法來彌補和充實,即在國家法難以到達的地方,借助民間法幫助其規范秩序,形成擴展。其實從理論上分析,國家法與民間法是相互對立的統一體,作為民間法需要國家法作為后盾以顯示其權威性,而國家法亦需要民間法補充它的“真空”之點,兩者相輔相成。因此,既不能過分倚重國家法的調控手段,也不能過分拔高民間法的作用,只有正視民間法合理存在的價值,豐富和彌補國家法控制機制的不足,使之成為一種有效的、靈活的補充手段和協同方式,社會控制機制才能處于平衡。
3、立法層面的轉化價值
考察中外法律史,我們可以看到,在私法領域,民間習慣一直是各國制定法上的重要法源,國家立法參酌民間法的事例比比皆是。比如,在清末修律(主要是民商法)時,就沒有完全照搬外國的民商法,而是“廣泛地在全國各地搜集習慣法,在此基礎上才制定了符合中國實際的民商法。” 就是在當今世界,民間法也是各國立法時不得不參考的一個重要因素。如“由于國際貿易慣例的合理性、公正性和通用性,一些國家在制定商法典時,就直接從中提取可用的法律規則。”
民間法之所以有如此強大的生命力,是因為民間法已深深植根于民族的精神觀念和社會生活之中,通過一代又一代的傳承,相沿成習,已經被規范化、模式化,它通過被人們反復適用、長期積累,逐漸被民眾認同,并在事實上成為民間社會的權威穩定的法律樣式,而為民眾所常用和接受。民間法存在著這樣強大的社會基礎,如使其合法化、成文化、規范化后,就能轉變為國家法,推動和保障國家法治現代化的進程。
在我國立法實踐中,民間法已通過多種方式被接納,尤其是在民法領域中,因為民間法主要調整的就是婚姻、家庭、繼承、買賣等內容。接納的方式表現為一是在立法條款中予以公開的接受。如1992年10月生效的合同法第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條均含有交易習慣的有關內容,且大陸民法學者普遍認為習慣法是民法的基本法源。 二是對民間法中的具體制度整體吸收。如從上世紀70年代末,安徽的個別生產隊為應付旱災威脅,在部分作物上實行有限的“包產到戶”,到1979年底,該省實行“包產到戶”的生產隊近4萬個,增產效果極為明顯。至1980年秋,全國大約有2億人口實行“包產到戶”。 1982年通過的新憲法就正式認可了這一本屬“非法”的民間制度,并在以后的幾次修憲過程中予以了強化和革新。
法治現代化要求國家必須建立一套完整系統的法律體系,以制定法為基礎,明確法律在社會生活中的最高權威,全面地、全方位地介入社會生活,調和社會各種利益的沖突。但是任何一種制度的設計都不是任意妄為的,對于國家立法而言,應當建立在社會產生的內在的親和力的基礎上,否則就無法形成和發展為和諧穩定的秩序。國家法要立足于民眾之中,得到人們有效地遵守,應當受到社會的檢驗與評判。因此在法治現代化的進程中,我們應當重視民間法的作用,在依法治國的大前提下,允許民間法與國家法共生共存,并在一定條件下吸收到國家制定法的層面上。
四、結語
法是社會的產物,社會是法的基礎。馬克思說:“社會不是以法律為基礎的,那是法學家的幻想。相反,法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的,由一定的物質生產方式所產生的利益需要的表現,而不是單個人的恣意橫行。” 和諧社會的建立,本身就需要法律的理性調整,我們必須正視國家法與民間法相對統一而又沖突對峙的二元關系,國家法絕不能完全偏離了傳統的民間法,如果國家法硬性介入和干預民間法,有可能適得其反,造成社會的不和諧、不安定。民間法應該有其合理存在的價值,可以這么說,在和諧社會理念之下,現代化的法治重塑著民間社會,民間社會也重塑著現代化的法治。