[摘要]：監護制度是一項重要的民事法律制度，其主要目的在于保護被監護人的合法權益。隨著社會經濟的發展，我國1986年的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）中監護制度的缺陷日益明顯。需要從監護人、被監護人、監護監督機關以及監護的種類和內容各方面逐步完善。本文分析了我國監護制度的現狀，提出了相關的完善建議。

[關鍵詞]：監護制度、現狀、完善

 

一、引言

監護制度是一項重要的民事法律制度，是指對無民事行為能力人和限制行為能力人的人身、財產及其他合法民事權益進行監督和保護的法律制度。

我國監護制度主要規定在《民法通則》第二章第二節中，《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《高院意見》）公民（二）中作了補充規定，內容包括監護人的資格、監護的設立、監護人的職責等。上述規定奠定了我國監護制度的框架，為民事審判和司法實踐奠定了基礎。但是，隨著社會的發展，社會關系日益復雜化，現行監護制度的不足日益顯現。

二、我國監護制度的現狀

（一）未區分監護與親權，使親權人和監護人的權限相混淆。

現代意義上的監護制度起源于羅馬法的監護和保佐制度。二戰前后，各國先后制定監護法典和親權法，將監護與親權較嚴格的區分開來。親權是父母對未成年子女的人身和財產的管教、保護的權利，是基于父母子女這一特定的身份產生的專屬于父母的權利。監護是指對未成年人和精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護。其中，履行監督和保護責任的人，稱為監護人；被監督保護的人，稱為被監護人。監護和親權的不同主要體現在以下：

（1）立法原則不同。親權立法采取的是放任主義。親權因父母子女之間的血緣關系而自然產生，法律對父母持信任態度，對親權的限制較少。監護立法采取的是限制主義，監護的承擔必須經過法定程序才能夠取得，受法律限制較多。

（2）屬性不同。親權確定的是父母子女之間的身份權，屬于親屬法上的身份權，是親屬法的具體內容。監護確定的是監護人與被監護人之間的權利義務關系，既包括親屬法上的內容，也包括民法上的內容，但是他不是親屬法上的身份權，而是親屬法外的身份權。

（3）權利主體范圍不同。親權的主體僅限于父母，非常單一。監護權的主體范圍較為寬泛，可以是公民個人，也可以是法律確定的相關單位組織。

（4）具體內容不同。親權的內容包括對未成年子女的養育和保護的權利，內容不可約定；監護的內容范圍大于親權，側重于對被監護人的人身、財產的保護，不具有養育的內容，可以法定，也可以約定。

我國民法沒有將親權與監護較嚴格的區分，在立法上對監護采放任主義，使監護人行使監護權處于無人監督、無法限制之下，使被監護人的合法權益處于十分不利的境地。

（二）關于監護人的相關規定不合理

1、監護人的設立方式不合理。

（1）監護的類型單一，不能適應社會生活的需要。

我國《民法通則》中只規定了監護人分為法定監護人和指定監護人兩類。首先這兩種監護都不允許當事人以意思表示來決定，有悖于“當事人意思自治的私法原則”。其次，指定監護僅僅是法定監護的實現形式，是對法定監護的一種補充，不是一種獨立的監護類型。

（2）立法原則上看,我國監護人的設立基本上采取的是放任主義,沒有監護人設立登記和撤銷登記制度。

2、監護人的人選較為僵化，任職資格尚未明確規定。

規定監護人的資格目的是使監護人能勝任監護職責。這是各國監護立法的重點之一。通常的做法是規定監護人的消極資格。我國目前的立法現狀是：

（1）我國《民法通則》籠統的規定了監護人需有監護能力，沒有具體解釋何謂“具有監護能力”。最高人民法院相關的司法解釋從監護人的身體狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素上加以考慮，忽略考察監護人的品行、文化水平等其他因素，因而難以保證監護人能夠真正盡職或阻卻監護人的侵權行為，更不利于提升監護水平，不利于監護人的健康成長。

（2）規定未成年人父母所在單位，精神病人所在單位、居民委員會、村民委員會、民政部門可以擔任監護人。如此規定的目的是盡可能的維護被監護人的利益，實際上卻事與愿違。其弊端是：

①單位擔任監護人與市場經濟規律相違背。市場經濟下的單位有繁重的生產經營工作，尤其是一些公司、私營企業和外資企業，他們沒有精力再承擔其職工的未成年子女和本單位的精神病人的監護義務；同時這些單位的性質和特點也導致單位不愿承擔責任的后果。最終受損的還是未成年人和精神病人的利益。

②單位是一個抽象的概念，并不能實際履行具體的監護事務。單位監護實質上是個空的監護形式，并不能實際履行監護職責。因為履行監護義務，單位必須承擔監護未年人所需的各項費用，還需設立專職機構和專職人員來履行監護職責。對于講求經濟效益的公司、私營企業、外資企業來講，這顯然難以做到。實際上，我國也幾乎沒有單位設立專門機構和專職人員履行監護義務。由單位、組織監護的未成年人和精神病人，其生活往往得不到應有的照顧，治療康復也處于無人負責狀態。這是有悖于設立監護制度的目的。

3、監護人的義務多、權利少。

我國《民法通則》將監護作為民事權利加以規定，但實際上更多的是關于監護人職責義務的規定，對于監護人權利的規定不夠完備。例如，我國立法沒有明確規定監護人的報酬請求權，不符合權利義務相一致原則。尤其是我國沒有足夠財力和相應保障制度的現狀下，親權人以外的人擔任監護人的情況普遍存在。如果法律僅僅規定義務，不予權利，就會出現監護人難找、監護人不盡職責、監護人無法負擔監護費用等現象，從而難以發揮監護制度應有的作用。

4、監護人的侵權責任未明確規定

對被監護人的侵害有一個隱形的主體就是監護人。我國的立法恰恰忽略了這一點。

（1）沒有明確規定監護人對被監護人的侵權標準和對監護人侵權行為進行訴訟的啟動人,使監護人侵權責任的規定流于形式。

《民法通則》第18條第1款、《高院意見》第10條第20條,規定了關于監護職責的內容，但只注重了職責的規定卻缺乏對這種職責行使的評價機制和監督機制。

（2）侵權責任的標準不明確,使對監護人的侵權責任的追究難以落到實處。

《民法通則》第18條第三款規定:“監護人不履行監護職責或侵害被監護人合法權益的,應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的,應當賠償損失?！眴栴}是出現上述情況應承擔哪些具體責任？

（3）如何判定監護人處分被監護人財產的合法性,如果監護人處分被監護人財產并已造成損失的,應如何追究其責任。法律規定得甚為籠統,不便執行。

《民法通則》第18條規定:“監護人應當履行監護職責,保護被監護人的人身、財產及其他合法權益。除為被監護人利益外,不得處理被監護人財產。”在這里“為被監護人利益”是什么標準?處理財產有無限額?如果監護人不是為被監護人利益處分被監護人財產又如何處理?如果監護人名為“為監護人利益”而實為為自己利益處理財產如何處理?誰來監督監護人對被監護人的財產使用情況?在目前,特別是當被監護人擁有大宗財產時,對監護人保管被監護人財產行為的合法性的監督就尤為重要。

（三）監護制度層次單一，被監護對象的范圍太窄

（1）監護制度層次單一。我國民法將民事行為能力區分為三個等級，即完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力。三個等級的行為人行使民事權利、承擔民事責任的區別較大。我國民法的監護制度沒有與這種劃分相對應，只是籠統的規定對限制民事行為能力和無民事行為能力加以監護，對不同層次的人沒有給予不同的規定，沒規定有不同的職責，反映不出限制民事行為能力人權利和意志的尊重。

（2）被監護對象的范圍太窄。我國民法將被監護人分為兩類：一類是未成年人，另一類是精神病人。在外國法中，被監護人的范圍還包括禁治產人。我國立法沒有采用這一概念。所謂禁治產人是指雖然已經的達到法定的成年年齡，但不具備這一年齡所應該具有的智力和意志力，法律因此不使其具有完全的行為能力的人。它包括成年人中的精神病人、酗酒者和浪費人。禁治產人只有有限的行為能力，只能進行與其精神狀況相適應的民事活動。其他的民事活動只能由他的民事代理人代理或者征得他的法定代理人同意才能進行。

還有，因為自身機體的器官不正常、損壞或喪失，造成行動上氣質性的或功能性的障礙的人也應包括在內。身體上的障礙導致他們正常的工作、生活和學習受到了限制，其參與民事法律關系的能力會手到限制或完全喪失。這些導致他們雖然享有法律賦予的民事權利能力，實際上卻無法享受或無法完全享受。

（四）監護的起止時間和期限未明確規定

（1）監護制度的啟動時間無規定。

從理論上講，法律規定的監護原因出現，監護就開始了。而實際生活中，監護人被確定且正式進行監護活動時，監護才開始。因此，如果監護人不能夠確定或不接受指定，就會導致監護原因發生之后被監護人的教育、監督和保護處于空白階段。

   （2）未規定監護終止的有關內容。

監護終止包括絕對終止和相對終止。所謂絕對終止是指監護的必要性消滅，沒有另設監護人的必要。監護的相對終止又稱監護人的變更，是指監護的必要性未消滅，僅僅是監護人終止其監護職務，需要另外確定監護人。因此監護的相對終止只是現有監護人因為特定的原因不能繼續履行監護職責時，發生的監護義務轉移。我國《民法通則》僅僅在18條3款提到監護人不能履行監護職責或侵害被監護人合法權益的，經有關人員和單位的申請，法院可以撤消監護人資格的規定。而對監護人的變換及監護終止則無具體規定。監護終止是整個監護制度中一向必不可少的內容，為維護完整性，我國的民法典應該加以規定。

（3）監護的期限沒有明確規定。

我國民法通則沒有對監護的期限作明確的規定。依常識推斷，對于未成年人的監護最長時間為18年；對于精神病人的監護為患病到病愈。但是，如果被監護人的精神病終生不愈時，那么依據現有的法律，監護人可能得履行一輩子的監護職責。如此，將沉重的負擔僅僅加諸于一個人身上是不合理的。

（五）未規定監護監督制度，監護機關分散、權利不集中。

由于，我國民法沒有區分親權和監護，監護人在一定程度上行使著親權人的權利。雖然監護人是由與被監護人有某種親屬關系的人來承擔，但畢竟不同與由父母充當的親權人，監護人與被監護人的關系決定了法律要對監護人履行監護的情況進行必要的、較為嚴密的監督，以防止侵犯被監護人的利益情況的出現。另外，監護是一個較為長期的過程，監護設定后，客觀情況一旦發生變化，就可能無法隨時隨地保護被監護人的利益。

首先，我國沒有由公民組成的監督機構。監護監督權交由“未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會”行使。

其次，“未成年人的父母所在單位”的情況在現實中的情況十分復雜，很不確定。未成年人住所地的居民委員會、村民委員會，是一種群眾自治性組織，無權行使行政職權，對監護的監督權缺乏權威性。

再次，監督機構的職權范圍狹小，僅僅有權對親友擔任監護的人或對擔任監護人有爭議時才履行職權，對于其他監護人的資格審查，監護職責履行情況，監護人侵犯被監護人利益的行為等無權行使監督職權。

而未成年人的父母所在的單位或未成年人住所地居民委員會、村民委員會既是監護監督機構，在某些情況下還可能成為直接的監護人，集監督與被監督于一身。事實上，他們集決定權、執行權和監督權于一身，職權非?；靵y，明顯是不合理的。

三、立法完善的建議

綜上所述,中國目前的監護制度,存在不少缺陷和漏洞,如果不在立法、制度及實際操作中加以規范和完善,很容易使監護制度流于形式,不能發揮其應有的作用。因此,需要完善我國監護制度的立法。

（一）嚴格區分監護與親權，以監護制度作為親權制度的補充。

1.嚴格區分監護和親權。就立法格局看,現在的《婚姻法》對親子間的監護規定得過于簡略,應在民法典“人的能力”部分規定統一的監護制度作為通則,而在婚姻家庭法以及學校、精神病醫院等社會管護、矯正與教育機構有關立法中,結合其各自特點設監護制度的分則。

2.規定被監護人的利益最大化作為監護制度的首要原則。在監護人資格發生爭議時，親情與親子關系都只能成為考慮被監護人利益的依據之一。即，在未成年人的監護問題上，只有未成年人喪失親權保護的情況下，才退求其次，尋找監護權的保護。

3. 明確規定監護的權力性手段。首先，在現代社會，監護制度，尤其是監護制度中的未成年人監護，不僅關乎被監護人的私人利益，也不僅僅限于保護特定家庭的利益，更關乎一個國家和民族的未來。因為“兒童為民族將來命脈之所系”。其次，監護制度中，監護人履行監護職責，系為他人提供服務，而非為自己謀求利益，這與權力的本意是相通的。因此，在未來法典中應將監護作為權力性的手段加以規定，并一般羅列,在監護制度分則中具體化。如將親權細分為管教權、懲戒權、居所指定權、代理權、財產管理權等不同的權能,將極為復雜的親子關系體系化,既明晰子女的利益方面,又界定了父母的行權手段,便于外界考量,以區別于狹義的監護制度。

（二）完善有關監護人的系列規定。

 1、具體界定監護能力的范圍。除了原則性的規定外，應具體列舉那些情況不具有監護能力，如年滿70周歲的；重病的；長期臥床的；正在服兵役的；長期不與被監護人共同生活的；已擔任多個人的監護職務的等。

2、完備監護的類型。

我國可借鑒國外的立法例,增設委托監護和遺囑監護,擴大監護人的選擇渠道,拓寬監護的種類,選擇出最大限度地實現監護職能的主體來擔任監護人。委托監護是指遺囑監護人、法定監護人有正當理由確實不能親自履行監護職責時,依法可在一定期限內將特定的監護事項委托給他人履行。在委托監護期間,被監護人致人損害,由被委托監護人負法定監護人的賠償責任,委托人不負連帶責任。遺囑監護是指父母用遺囑為其未成年子女指定監護人。遺囑監護的條件可以設定為：①只有未成年人的父母才能通過遺囑為其子女指定監護人；②被指定的公民愿意擔任監護人；③父母中的一方不能用遺囑取消另一方的監護資格，除非另一方沒有監護能力。

3、增加監護人設立登記、撤銷登記制度以及被監護人財產登記制度，保護被監護人的合法權益。

4、增加監護人的權利規定。

為了使找監護人難的問題得到解決,消除監護人只承擔義務而不享受任何權利的不平衡狀態,應賦予監護人以下權利:

（1）同意權。規定被監護人為借貸、擔保、訴訟等特定法律行為時必須經監護人同意。

（2）撤銷權。賦予監護人撤銷被監護人所為的行為的權利，日常生活所必需的范圍之內的行為除外。

（3）代理權。監護人可以代理對被監護人與財產有關的所有行為。

（4）享受報酬權。在被監護人的財產狀態允許的情況下,監護人可享受一定報酬。特別是在單位指定的監護的情況下。

5、改革法定監護制度，完善社會組織作為監護人的規定。

改革法定監護制度，取消未成年人和精神病人由其（父母）所在單位、居民委員會、村民委員會、民政部門充當法定監護人的規定，遵守法定監護人只能由自然人或者專門的監護組織擔任的慣例。對于既無親權人又無自然人作為監護人的未成年人和精神病人，設立專門的社會保障機構作為監護人，專門履行監護職責。規定這些機構在行政上由民政部門領導。

6、明確規定監護人的侵權責任及標準。

因監護人不履行監護職責而導致被監護人致人損害,在監護人承擔民事責任的同時,可以考慮追究監護人的行政或刑事責任。因為對被監護人特別是精神病人的放縱,無異于對其可能造成危害社會行為的放任。當被監護人違反行政法規,應當受到行政處罰,監護人有故意或有重大過失時,應讓監護人承擔行政責任；若被監護人的行為違反了刑法的規定而構成犯罪時,應考慮追究監護人的刑事責任。在監護人明知被監護人的行為可能造成危害社會的結果而放任這種結果的發生,因而發生了這種結果時,監護人的行為符合故意犯罪的特征,沒有理由不追究監護人的刑事責任。再者,監護人履行監護職責是法律規定的義務,監護人不履行對被監護人監護職責是對法律規定的義務的違反,也符合不作為犯罪的特點,追究其刑事責任于法有據。

（三）擴大被監護人的范圍。

監護人應包括:(1)未成年人：年齡在18周歲以下或年齡在16周歲至18周歲之間，不能夠以自己的勞動收入作為主要生活來源的；父母已亡的；父母沒有能力行使親權的。(2)禁治產人。(3)老年癡呆癥患者。雖不屬于精神病,但因意思能力有限不能準確表達自己的意思。 (4)身體障礙者，即因為身體原因不能處理自己事物的人，如盲人、聾啞人、肢體嚴重殘疾無勞動能力等。雖然不存在智力的精神障礙,但因其在實際上不能監督其委托代理人或法定代理人而無法保護自己的合法權益。（5）智力障礙者。

同時，詳盡區分不同層次的被監護人的不同要求給于不同層次的監護。如，對無民事行為能力人和限制民事行為能力人實行監護，對老年癡呆癥和身體障礙者實行輔助。這樣，以不同的稱呼和不同程度的責任照顧到了不同對象的心理，有利于體現被監護人的遺志，實現被監護人利益的最大化。

（四）成人監護制度的開始和終止采宣告主義，并規定一定的期限。

1、成年監護的開始和終止應該以人民法院宣告為前提。這樣可以約束其法定監護人慎重判斷，避免其恣意判斷，違背被監護人的利益。同時，如此規定并不損害被監護人的合法權益。首先，表面上看，采宣告主義為開始會導致本人在監護開始之前所為的行為不論是否對本人有害都應該是有效的。實際上，在沒有意思能力的情況下，民事行為能力是當然無效的。其次，在終止問題上采宣告主義也不會危害第三人的利益。表面上，如此的話，本人恢復健康之后，為撤銷宣告之前所為的行為是無效的，交易安全將會受到危害。實際上，第三人的權利可以受到不當得利制度的保護。

2、設立輪流監護制度。對于需要長期監護的被監護人可以設定輪流監護。設置一定的監護期限（如5年）,并規定可以連任。期限屆滿之后如無連任的按照法定監護人的確定順序確定監護人。輪流監護時，其他暫未行使監護權的監護人進行監督；在輪流監護時應尊重被監護人的意愿,并從被監護人利益最大化的原則出發。

（五）集中權力,設立專門監護機構，加強對監護的監督

第一、應盡快設立相對獨立的監護權力機關、監護監督機關和監護保障機關，并明確其職責分工。1、結合我國目前的實際情況，規定人民法院是唯一有權決定監護及監督監護事務的機構。在基層法院和派出法庭設立專職的監護法官,具體負責監護事務。

第二、規定由居(村)民委員會擔任監護監督機關，負責協助監護權力機關（即人民法院）實施具體的監督活動。同時人民法院應從監護監督機關中指定專人負責本轄區內的監護監督事務,定期或不定期的向監護法官匯報,如果發現監護人不勝任或有違反其職責的行為,法院有權撤消其監護人資格。居(村)民委員會就設在被監護人住所地,最了解監護人和被監護人的情況,便于迅速采取行動,這樣,也可以減輕法院的負擔，故由其擔任監護監督機關十分有利。

第三、規定民政部門擔任監護保障機關。監護保障機關,主要是在被監護人無財產或財產不足,又無對其有撫養義務的親屬或親屬無力撫養時,由監護保障機關負責被監護人的生活費用并支付監護人的報酬。根據我國實際情況,監護保障機關宜由民政部門擔任。

第四、監護監督人的設立方式和具體職權。

監護監督人可以由法定監護人通過遺囑指定；沒有遺囑指定時可從有監護能力而沒有擔任監護人的人中選定。為最有效地維護被監護人的利益, 可以適當擴大監護監督人的范圍,如婦聯、學校等可以利用其有利地位執行監督職責。人民法院也可依當事人的請求指定。

監護監督人的職權,主要有:1、監督監護人是否履行或認真履行監護職責，并聽取其述職；2、監督監護人對被監護人的人身控制和財產支配是否已超過必要限度；3、出現監護更換或終止事由時及時向人民法院申請；4、負責代理被監護人向人民法院起訴監護人對被監護人的侵權行為等。在監督人缺位時,該職權由人民法院指定的居(村)委會成員代行。

監護監督人履行職責應盡善良管理人和謹慎義務,在其出現不稱職事由時,應予以撤換。對監督人應給予適當補償,補償辦法可視具體情況由被監護人或國家承擔。

四、小結

以上僅僅從五個方面對我國的監護制度作了探討。實際上，監護制度需要完善的地方還有很多。如監護的順序，我國已經實行計劃生育二十多年，嫡系兄姐逐漸減少；并且我國社會老齡化趨勢日益顯露，老年人本身就需要照顧，沒有能力擔任監護人。因此，我國民法規定的監護順序已經沒有意義，應當逐步完善社會保障機制，設立專門的監護執行機關由專人履行監護職責。再如應明確規定學校在未成人監護制度中的法律地位，以實現被監護人利益的最大化等等。

但是，顯而易見的是，監護制度的完善不僅有利于保護和監督被監護人,維護其合法權益,還有利于維護社會的正常秩序,有利于推動社會主義精神文明建設。所以,在現階段,我們應當結合我國國情,進一步探討、修改,建立完善的監護制度,為民法典的最終制定作出貢獻。

 

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