自中國(guó)的西周、西方的羅馬法時(shí)期，即奴隸制的中后期，至19世紀(jì)的刑法近代改革，即資本主義的早期，刑罰開(kāi)始步入以遏制犯罪為理性基礎(chǔ)的威懾時(shí)代。本文立足于刑罰的基本理性，對(duì)刑罰的威懾功能予以一些反思，力圖在展示其表征的基礎(chǔ)上，揭示其思想基礎(chǔ)與認(rèn)識(shí)論上的成因，并剖示其合理性與無(wú)理性。

一、威懾功能的概念及其特征

 威懾功能，又稱威嚇功能，或稱恐嚇功能，是指一個(gè)人因恐懼刑罰制裁而不敢實(shí)施犯罪行為。刑罰的威懾功能實(shí)際上是恐懼心理作用問(wèn)題，因而對(duì)未來(lái)刑罰制裁的恐懼心理構(gòu)成了威懾的基本機(jī)制。刑罰的威懾功能，是指國(guó)家制定、裁量和執(zhí)行刑罰對(duì)人們可能產(chǎn)生的積極作用，有如下特征：

   （一）社會(huì)性，即刑罰的威懾功能是刑罰對(duì)人們產(chǎn)生的作用。所謂對(duì)人們產(chǎn)生的作用，意思是不僅對(duì)犯罪人，而且對(duì)被害人以及社會(huì)上其他人產(chǎn)生的作用。刑罰是對(duì)犯罪人適用的，當(dāng)然會(huì)對(duì)犯罪人產(chǎn)生一定的作用；但是刑罰不僅直接影響犯罪人，而且對(duì)犯罪人以外的人也會(huì)發(fā)生一定的作用。這里所說(shuō)的犯罪人以外的人，首先是社會(huì)上的不穩(wěn)分子或者說(shuō)潛在的犯罪人，他們?cè)谒枷肷洗嬖诜缸锏膬A向，對(duì)犯罪分子判處刑罰，自然會(huì)在這些人的思想上產(chǎn)生反映。其次是社會(huì)上的廣大人民群眾，他們奉公守法，痛恨犯罪分子，對(duì)犯罪分子判處刑罰，也可能在這些人的心理上產(chǎn)生作用，拍手稱快之余，同樣會(huì)產(chǎn)生心靈的震撼。再次是被害人及其家屬，他們身受犯罪分子之害，對(duì)犯罪分子判處刑罰，不能不在他們心理上發(fā)生影響，如同弟弟看到哥哥因欺負(fù)他而被父母責(zé)打也會(huì)感到害怕。所以考察刑罰的威懾功能，不能只限于考察刑罰對(duì)犯罪分子本身的威懾作用，而應(yīng)從整個(gè)社會(huì)的角度，即從對(duì)整個(gè)社會(huì)的作用來(lái)考察，才能對(duì)刑罰的威懾功能有全面了解，恰當(dāng)評(píng)價(jià)。

（二）積極性，即刑罰的威懾功能是刑罰對(duì)人們產(chǎn)生的積極作用。德國(guó)刑法學(xué)家耶林（R?von Jhering，1818??1892）曾說(shuō)：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害。”的確，刑罰既有積極作用，也有消極作用，有的學(xué)者甚至指出刑罰的許多消極作用，作為主張廢除刑罰的理由，但直到現(xiàn)在世界各國(guó)均未廢除刑罰，原因就在于它的積極作用是其他手段無(wú)法代替的。威懾功能正是刑罰的積極作用之一。而刑罰消極作用的產(chǎn)生，一在于刑罰本身，其中就包括威懾力的有限性等；一在于用刑不當(dāng)，過(guò)重會(huì)傷及“無(wú)辜”，過(guò)輕會(huì)放縱罪犯。這些在本文中不進(jìn)一步研究。所謂刑罰的威懾功能，僅指刑罰產(chǎn)生的積極作用，即對(duì)國(guó)家和社會(huì)產(chǎn)生的有利作用。這不僅因?yàn)椤肮δ堋辉~的含義是“有利的作用”，而且因?yàn)檫@便于研究更好地發(fā)揮刑罰應(yīng)有的威懾效能。

   （三）可能性，即刑罰的威懾功能是刑罰可能產(chǎn)生的積極作用。這意味著刑罰在客觀上具有產(chǎn)生相應(yīng)積極作用的可能性，這種可能性在刑罰本身有其存在的根據(jù)，而不是人們主觀臆造的。如果客觀上根本不可能產(chǎn)生積極作用，自然談不上刑罰的威懾功能。可能性和現(xiàn)實(shí)性在哲學(xué)上是一對(duì)范疇，我們說(shuō)刑罰的威懾功能是刑罰可能產(chǎn)生的積極作用，而沒(méi)有強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生即已產(chǎn)生的積極作用，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)性是實(shí)現(xiàn)了的可能性，已經(jīng)產(chǎn)生的作用，自然包含在可能性之中；其次，有時(shí)由于某種原因，可能產(chǎn)生的積極作用并未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，如有的犯罪分子經(jīng)過(guò)服刑并未得到改造，出獄后繼續(xù)進(jìn)行犯罪，但這并不能因而否定刑罰的威懾功能，因?yàn)閷?shí)踐證明這種可能性在大多數(shù)服刑人身上都變成了現(xiàn)實(shí)性。用“可能產(chǎn)生”可以將功能與實(shí)際產(chǎn)生的效果區(qū)別開(kāi)來(lái)，不致由于某種原因未產(chǎn)生積極效果而否定刑罰威懾功能的存在。需要指出：可能性是包含著現(xiàn)實(shí)性的，如果在任何情況下都不可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，那就談不上可能性，因而也就不會(huì)是刑罰的威懾功能。

   （四）具體性，即刑罰的威懾功能是制定、裁量、執(zhí)行刑罰可能產(chǎn)生的作用。這說(shuō)明刑罰的威懾功能不是僅就刑罰的判處或刑罰的執(zhí)行某一點(diǎn)而言的，而是從刑罰的制定到刑罰的裁量再到刑罰的執(zhí)行整個(gè)過(guò)程而言的，不這樣考察就會(huì)失之于片面。國(guó)家制定刑罰，對(duì)某種犯罪規(guī)定一定的法定刑，會(huì)使人們知道實(shí)施某種危害社會(huì)的行為會(huì)受到什么樣的刑罰處罰，從而會(huì)使人們?cè)谛睦砩袭a(chǎn)生影響。審判機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人裁量判處一定的刑罰，執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人執(zhí)行刑罰，不僅會(huì)對(duì)犯罪人產(chǎn)生作用，也會(huì)對(duì)犯罪人以外的人產(chǎn)生作用。因而可以說(shuō)刑罰的威懾功能是刑罰的制定、裁量、執(zhí)行全過(guò)程的功能。

    二、威懾功能的理論基礎(chǔ)

威懾原來(lái)是傳統(tǒng)刑罰理論中非常重要的一個(gè)概念。在傳統(tǒng)刑罰理論中，威懾被認(rèn)為是刑罰的主要目的。意大利著名法學(xué)家貝卡利亞早已指出，法律存在之主要目的在于威懾再犯。傳統(tǒng)或古典意義下的威懾是完全威懾(completedeterrence)。在此觀念下，刑罰就在于剝奪犯罪人之利得，以達(dá)到完全威懾犯罪人再犯之目的。而威懾較現(xiàn)代的意義則是最適威懾(optimaldeterrence，也有人譯為最優(yōu)化威懾)。其含義是指，法律制裁的目的非在達(dá)到完全威懾，而是在求得威懾的效果維持在對(duì)社會(huì)之邊際利益的貢獻(xiàn)，等于其對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生之額外的邊際成本。在憲政國(guó)家如美國(guó)和德國(guó)，威懾雖是刑法的主要功能，但具有威懾效果的并不僅僅限于刑法。行政法上的處罰如高額罰款、民法上的制裁如三倍損害賠償同樣也具有威懾效果。但是，要真正有效地把壟斷控制在人們“可容忍”的限度內(nèi)，不能沒(méi)有刑罰這把達(dá)摩克利斯之劍，這是由民事措施、行政措施的弱制裁性與行為人實(shí)施壟斷能夠獲得高額壟斷利潤(rùn)所決定的。盡管刑罰的威懾力也是有限的，但不可否認(rèn)刑罰是所有法律制裁中威懾力量最大也是最能威懾違法者的措施。

    （一）威懾功能的基本理論：當(dāng)一個(gè)人因懼怕刑法的制裁而不敢或放棄實(shí)施刑法所禁止的行為，這就是威懾。刑罰之所以具有威懾功能，是因?yàn)槠鋰?yán)厲性，人們害怕痛苦，害怕被懲罰或再次懲罰。

1、威懾與預(yù)防的關(guān)系

在這里，我們不能不提到刑罰的預(yù)防目的，因?yàn)樾塘P的威懾功能正是實(shí)現(xiàn)這一目的的手段之一。預(yù)防包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防。所謂特殊預(yù)防，就是對(duì)已然的犯罪人適用刑罰使其不再重新犯罪。刑罰的特殊預(yù)防目的，主要是通過(guò)刑罰的懲罰功能、威懾功能以及行刑過(guò)程中的矯正功能得以實(shí)現(xiàn)的。所謂一般預(yù)防，即通過(guò)對(duì)已然的罪犯適用刑罰，威懾、警戒、防止可能走上犯罪道路的人犯罪。也就是說(shuō)，人民法院通過(guò)對(duì)罪犯適用刑罰，用事實(shí)表明了國(guó)家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和嚴(yán)厲譴責(zé)，這除了可以直接懲罰、威懾已然的罪犯外，還可以警戒、威懾可能犯罪的人，使他們有所畏懼、不敢以身試法。

2、威懾功能實(shí)現(xiàn)的途徑

刑罰不僅能夠使受懲罰的犯罪分子感到痛苦，而且能夠震懾、威嚇意圖實(shí)施犯罪的人，使它們不敢以身試法。這種威懾功能表現(xiàn)為立法威懾和司法威懾兩個(gè)方面。國(guó)家以立法的形式把刑罪關(guān)系一般化，通過(guò)刑罰規(guī)定犯罪是應(yīng)受刑罰懲罰行為，并具體列舉出各種犯罪應(yīng)受的刑罰，無(wú)異于給社會(huì)提供了一份犯罪清單與犯罪代價(jià)表。因此刑法的頒布本身便可以使意欲犯罪者望而生畏。司法威懾功能則是指法院對(duì)既已犯罪者適用刑罰，行刑機(jī)關(guān)對(duì)既決罪犯執(zhí)行刑罰，意欲犯罪者則因目擊他人之苦，而從中獲得儆戒。(參見(jiàn)前文中威懾功能特征的具體性一節(jié)。)

    與刑罰的預(yù)防目的相對(duì)應(yīng)，威懾也分為一般威懾和特別威懾。一般威懾即行為人因恐懼被揭發(fā)、逮捕、受審和制裁而不敢實(shí)施某種行為。特別威懾即已親身體驗(yàn)過(guò)刑罰懲罰的人以恐懼未來(lái)刑罰懲罰而不敢再次實(shí)施犯罪。

（二）刑罰的嚴(yán)厲性與威懾功能：刑罰的威懾功能一般都與刑罰的嚴(yán)厲程度是成正比的。

無(wú)庸諱言，我國(guó)是世界上刑罰最嚴(yán)厲的國(guó)家之一，但這也與我國(guó)特定的歷史文化背景有關(guān)，在一定的歷史時(shí)期，不能不靠嚴(yán)厲的刑罰來(lái)發(fā)揮其威懾功能，以維護(hù)社會(huì)治安的穩(wěn)定，這段歷史時(shí)期將是相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期。

（三）死刑與威懾功能：死刑具有其他刑罰所不可替代的威懾功能，如果廢除死刑，應(yīng)判處死刑的兇惡犯罪案件勢(shì)必會(huì)比現(xiàn)在增多。

 這種理論與輕刑化是相矛盾的，但死刑將在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)發(fā)揮特定的歷史作用，死刑一旦廢除，刑罰的威懾功能必將大大弱化，如果沒(méi)有與之相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及其他上層建筑，某些案件必會(huì)猖獗一時(shí)，97刑法對(duì)普通盜竊罪取消了死刑就是個(gè)很好的例證。

三、威懾功能的失效及其理性思考

(一) 威懾功能的失效

由于我國(guó)長(zhǎng)期受“泛刑主義”、“重刑主義”傳統(tǒng)的影響，迷信刑罰的威懾效應(yīng)，習(xí)慣于將違法行為最大可能地給予嚴(yán)厲的刑事處罰，忽視行政制裁、民事制裁的作用。每當(dāng)新的犯罪形勢(shì)出現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)本能的反應(yīng)就是加重刑罰，增設(shè)新罪。一系列《刑法修正案》可以說(shuō)就是這種思維定勢(shì)的一個(gè)體現(xiàn)。然而，刑罰的威懾功能是非常有限，它能起作用的前提是威懾性的存在，除了需要刑罰具有嚴(yán)厲性以外，還需要人們的害怕，假如說(shuō)人們已經(jīng)不在乎受到嚴(yán)厲的懲罰，不害怕巨大的痛苦，那么刑罰的威懾性就不會(huì)存在，此時(shí)刑罰就不具有威懾作用，我們可以把這種情形稱之為威懾功能的失效。

基于這種認(rèn)識(shí)，刑罰的威懾功能在下述幾種情形的犯罪中即失去作用：

    1、激情犯罪，此類犯罪在很大程度上受情感和本能左右，如出于義憤殺人，他們本身就懷著慷慨就義的心理，不懼怕接受刑罰。

    2、情景犯罪，此類犯罪與激情犯罪存在交叉之處，行為人或者不懼怕接受刑罰，或者一時(shí)忘記刑罰的存在，如女性的穿著過(guò)于暴露誘使行為人產(chǎn)生邪念，行為人在實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)往往就不會(huì)考慮到刑罰的存在。

3、確信犯，亦即政治信仰犯，他們視死刑為追求信仰所必然付出的代價(jià)，何懼其他刑罰。

4、白領(lǐng)犯罪，他們自恃智商高人一等，自信能逃脫法網(wǎng)，當(dāng)然不會(huì)懼怕刑罰的存在。

5、精神異常者，這里不是指精神病患者，而是因外界因素的影響，使他們精神處于某種異常的狀態(tài)，這些人根本不知道什么叫害怕，當(dāng)然談不上刑罰會(huì)對(duì)他們產(chǎn)生威懾作用。

6、亡命之徒，這些人本身已有命案在身，亡命天涯，如果把這些人歸入精神異常者之列一點(diǎn)也不為過(guò)，他們視他人生命如兒戲，同樣視自己生命如糞土，刑罰似乎與他們毫無(wú)關(guān)系，自然對(duì)他們無(wú)威懾可言。 

因此，利用刑法威懾性來(lái)控制犯罪，只有在一定條件下、一定范圍內(nèi)有用，而且不是對(duì)任何一個(gè)人都是有用的。

(二)威懾功能的理性思考

近十多年來(lái)，每當(dāng)犯罪率上升，大案要案增多，社會(huì)治安形勢(shì)惡化，公眾和決策者往往就將其原因歸結(jié)為對(duì)犯罪打擊不力。面對(duì)公眾和決策者的指責(zé)，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的自然反應(yīng)就是加重刑罰。這種思維的邏輯前提實(shí)際上是犯罪率與刑罰量必成反比例關(guān)系：即刑罰量投入不夠，犯罪率就必然上升，加大刑罰量，就必然能夠降低犯罪率，似乎刑罰打擊得力效應(yīng)僅僅取決于刑罰的苛厲程度，與刑罰運(yùn)行的其它方面沒(méi)有關(guān)系。那么，打擊得力效應(yīng)的形成機(jī)制果真如此簡(jiǎn)單而直接嗎??ァ?

所謂打擊得力，意即刑罰發(fā)揮了威懾功能，震懾住了犯罪。打擊得力的形成機(jī)制就是刑法學(xué)理論所說(shuō)的刑罰威懾效應(yīng)的形成機(jī)制。刑罰威懾效應(yīng)有廣義和狹義之分。狹義的威懾效應(yīng)即對(duì)刑罰的恐懼，指通過(guò)對(duì)刑罰的恐懼預(yù)防犯罪。如果不受偵查、起訴、審判、定罪、量刑的不快后果的約束，某人就可能實(shí)施犯罪。威懾通常分為一般威懾和個(gè)別威懾。前者是對(duì)刑罰威脅的威懾效果，后者是實(shí)際施刑于罪犯的威懾效果。廣義的威懾效應(yīng)則不僅包括對(duì)潛在刑罰的恐懼效果，而且包括刑罰的威脅所產(chǎn)生的加強(qiáng)道德禁忌和促進(jìn)習(xí)慣性守法行為的效果。刑法不僅是一個(gè)罪刑價(jià)目表，而且表達(dá)了國(guó)家對(duì)被禁止的行為的否定評(píng)價(jià)和道義譴責(zé)。通過(guò)刑法所表達(dá)的道德譴責(zé)能夠以一種較少反射性的方式影響個(gè)體的道德態(tài)度，對(duì)個(gè)體進(jìn)行道德啟迪。大多數(shù)人的守法行為是習(xí)慣性的，而不是通過(guò)道德譴責(zé)的形式實(shí)現(xiàn)的。

刑罰的功能之一在于改造人，但它無(wú)疑也是最嚴(yán)厲的制裁方式。受過(guò)刑事處罰的人，除了感受監(jiān)獄難以避免的“染缸”效應(yīng)外，即使服刑期滿，也將長(zhǎng)期背負(fù)污點(diǎn)，在重新就業(yè)、生活等方面受到不同程度的歧視。一個(gè)被判處刑罰的人，社會(huì)在客觀上已經(jīng)將他推向了自身的對(duì)立面。正因如此，無(wú)罪化、輕刑化才逐漸成為現(xiàn)代各國(guó)刑法發(fā)展的潮流。

在西方，1776年意大利刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡利亞出版的《論犯罪與刑罰》一書(shū)，標(biāo)志著人類歷史上第一次對(duì)刑罰及其作用進(jìn)行偉大的批判，從此揭開(kāi)了人類對(duì)刑罰威懾功能進(jìn)行理性思維的偉大實(shí)踐和文明篇章。

1、理性主義的刑罰威懾功能論的基本內(nèi)涵

刑罰在現(xiàn)實(shí)生活中具有捍衛(wèi)以基本人權(quán)為中心的公平正義的保障作用；刑法的公平正義是刑罰存在的靈魂，沒(méi)有公平正義的刑罰，也就無(wú)所謂刑罰威懾功能的理性化。

2、理性主義刑罰威懾功能理論的根據(jù)

①刑罰威懾功能理性化符合犯罪控制規(guī)律，刑罰不公導(dǎo)致犯罪，威懾功能必然大打折扣，反之公平正義的刑罰必然有助于抑制犯罪的產(chǎn)生。

    ②刑罰威懾功能理性化符合基本人權(quán)的要求，刑罰威懾功能理性化是保障人權(quán)的基本要求，是與保障人權(quán)相一致的。

    ③刑罰威懾功能理性化符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制的經(jīng)濟(jì)，法制經(jīng)濟(jì)從根本觀念上要求刑罰威懾功能的理性化。

3、理性主義刑罰威懾功能理論與刑事立法

①刑法對(duì)象的范圍理性化，要與時(shí)代社會(huì)文化背景相適應(yīng)。

②刑法種類設(shè)置的理性化 ，既要死刑理性化，應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到罪犯的生命與普通人的生命同等重要，又要自由刑理性化，將更多的死刑納入自由刑中。

③罪刑關(guān)系的配置理性化，要做到輕輕重重、罪刑相當(dāng)。

4、理性主義刑罰威懾功能理論與刑事司法

①刑罰的必然性，指刑事司法機(jī)關(guān)特別是偵查機(jī)關(guān)必須揭露或偵破每一起犯罪案件，做到有案必究，有罪必罰。這是威懾功能存在的基礎(chǔ)。

②刑罰的公正性，給每一個(gè)公民以直覺(jué)的正義感，更易強(qiáng)化社會(huì)上每一個(gè)公民的公平意識(shí)。這是威懾功能存在的保障。

四、研究刑罰威懾功能的意義(代結(jié)語(yǔ))

在人類文明的漫長(zhǎng)進(jìn)程中，刑罰思想從既漠視社會(huì)利益，又漠視個(gè)人利益的報(bào)應(yīng)主義刑罰威懾理論，演進(jìn)到既強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益、社會(huì)價(jià)值而忽視個(gè)人利益的功利主義刑罰威懾功能理論，發(fā)展到注重個(gè)人價(jià)值、個(gè)人利益的理性主義刑罰威懾功能理論。報(bào)應(yīng)主義長(zhǎng)期成為責(zé)難對(duì)象，功利主義理論正在受到現(xiàn)實(shí)和理性主義刑罰威懾功能理論的挑戰(zhàn)。社會(huì)是由個(gè)人組成的，個(gè)人是社會(huì)的細(xì)胞，兩者的利益應(yīng)該是一致的，個(gè)人應(yīng)該維護(hù)社會(huì)利益，社會(huì)應(yīng)當(dāng)盡量保護(hù)個(gè)人利益，每一個(gè)人的個(gè)人的利益、價(jià)值都應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)領(lǐng)所應(yīng)當(dāng)?shù)淖鹬亍５牵湍壳岸裕鐣?huì)還不能最終實(shí)現(xiàn)人的全面、自由發(fā)展，理性主義不能真正實(shí)現(xiàn)。也許，功利主義刑罰威懾功能理論與理性主義刑罰威懾功能理論的辯證統(tǒng)一，是刑罰威懾功能理論和實(shí)踐的最佳方案。

深入研究并充分關(guān)注刑罰威懾功能，有助于建立現(xiàn)實(shí)、合理而有效的刑法體系；國(guó)家刑罰權(quán)與公民人權(quán)在一定程度上存在普遍矛盾性，正確處理人權(quán)與刑罰權(quán)的基礎(chǔ)在于刑罰威懾功能的理性化；研究刑罰威懾功能有利于建立運(yùn)用刑罰控制犯罪的現(xiàn)實(shí)思想，有助于調(diào)整國(guó)家的刑事政策方向，擺正刑罰在社會(huì)綜合治理中的合理位置。

 

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