近來有司法人員撰文稱，“委托調解”就是法院調解。筆者認為，該提法不妥，至少是不嚴謹的。

“委托調解”的法律依據是2004年11月1日生效的《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》(簡稱《調解規定》)第3條對《民事訴訟法》第87條的解釋。

《民事訴訟法》第87條規定，人民法院進行調解，可以邀請有關單位和個人協助。被邀請的單位和個人，應當協助人民法院進行調解。《調解規定》第3條的內容是：根據民事訴訟法第87條的規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。

經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。

顯然，《調解規定》第3條對《民事訴訟法》第87條的內容作了擴大性解釋，明確了“委托調解”的方式和法院依職權最終對調解協議合法性的確認，但我們不能據此認為“委托調解”就是法院調解。

一、法院調解的概念和性質

法院調解，又稱訴訟中調解，是指在民事訴訟中雙方當事人在法院審判人員的主持和協調下，就案件爭議的問題進行協商，從而解決糾紛所進行的活動。

法院調解包括調解活動的進行和以調解的方式結案。在訴訟中進行了調解活動，但因各種原因，沒有形成調解協議，在這種情況下，仍應當認為人民法院進行了調解。在訴訟過程中和由審判人員主持或協調是法院調解的充分必要條件。

二、法院調解的原則

法院調解的原則，是人民法院在進行調解時應遵循的行為準則。根據《民事訴訟法》第85條的規定，法院應當遵循三個原則。

(一)當事人自愿原則

當事人自愿原則是指法院調解無論是調解活動的進行還是調解協議的形成都要建立在當事人自愿的基礎上。該項原則的具體要求是：第一，在程序上，是否以調解方式解決糾紛，須當事人自愿。第二，在實體上，是否達成調解協議，須尊重當事人的意愿。

(二)查明事實，分清是非原則

查明事實，分清是非的原則是指法院調解應當在事實已經基本清楚、當事人之間的權利義務關系已經基本明了的基礎上進行。該項原則的具體要求是：人民法院進行調解活動，必須在查明案件基本事實，分清當事人是非責任的基礎上進行。

(三)合法原則

合法原則是指法院在程序上要遵循法律程序，形成的調解協議不可違反國家的法律規定。該項原則的具體要求是：第一，人民法院進行調解活動，程序上要合法；當事人不愿進行調解或者不愿繼續進行調解的，不應強迫當事人進行調解，調解未成，不應久調不決，而應及時判決等等。第二，人民法院進行調解，調解協議的內容應當不違反國家的法律規定。依據法律規定，調解應當當事人自愿和調解內容合法。調解的合法是調解的進行程序上要符合法律的規定，以及在調解協議內容上的不違反法律的規定。

當然，調解協議的合法是指調解協議的主要內容不違反法律，而不要求調解協議的全部內容要完全符合法律。

三、法院調解的程序

因法院調解發生在訴訟過程中，并且是在人民法院的審判人員主持下進行的，因此法院調解要遵循一定的法律原則和程序。

(一)調解的開始

根據《民事訴訟法》的規定，法院調解在訴訟的各階段、各審級中均可進行。具體來講，法院在案件受理之后開庭審理之前可以調解，在庭審過程中可以進行調解，在二審中乃至再審中也都可以進行調解。庭前調解的，根據有關司法解釋必須符合兩個條件：一是法律關系明確，案件事實清楚；二是雙方當事人同意調解。庭審中的調解，通常情況下是在法庭辯論結束后進行。根據司法實踐，調解可以當庭進行，也可以休庭之后另定日期進行。調解的開始，一般由當事人提出申請，法院也可以依職權主動提出建議，在征得當事人同意后開始調解。

(二)調解的進行

法院的調解在審判人員的主持下進行。調解工作既可以由合議庭共同主持，也可以由合議庭中的一個審判員主持；調解可以在法庭上進行，也可以在當事人所在地進行。法院調解可以邀請有關單位和個人協助。被邀請的單位和個人，應當協助人民法院進行調解。這里所說的單位和個人，主要是指當事人所在的單位或對案件事實有所了解的單位及當事人的親友，由他們來協助調解，有利于緩解訴訟的緊張氣氛，解除當事人思想上的一些疑慮，促成調解協議的形成。

法院調解應當在當事人參加下進行，原則上要采取面對面的形式。但根據《調解規定》第7條第2款規定，調解時當事人各方應當同時在場，根據需要也可以對當事人分別作調解工作的規定，即可采取“背靠背”的方式。調解的進行，當事人可以親自參加，也可以委托訴訟代理人代為進行調解。無訴訟行為能力的當事人進行調解，應當有其法定代理人代為進行。離婚案件原則上應由當事人親自參加調解，確有困難無法親自參加調解的，當事人應就離與不離問題出具書面意見。

調解協議通常是在調解方案的基礎上形成的。調解方案原則上應當由當事人自己提出，雙方當事人都可以提出調解方案。法院原則上不可以主動提出具體的調解方案，但雙方當事人共同請求法院提供調解的參考意見時，法院可以根據案件事實和國家的法律，提出有關的調解方案。雙方當事人經過調解，達成調解協議，法院應當將調解協議作記錄，并由當事人或授權的代理人簽名。

(三)調解結束

調解因當事人拒絕繼續調解或雙方達成調解協議而結束。當事人拒絕繼續調解而未達成調解協議的，人民法院應當對案件繼續審理，并及時作出判決，調解達成協議的應要求雙方當事人在調解協議上簽字，并根據具體情況決定是否制作調解書。

四、“委托調解”的非規制性

雖然，“委托調解”是在當事人訴訟中進行的，但因其主持和協調的主體并非審判人員，故不符合法院調解必須具備法定主體的基本條件，而且其過程不可能也達不到法院調解的原則和程序上的基本要求。

(一)調解主體的任意性

按照《調解規定》第3條的規定，人民法院可以委托與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。所以，“委托調解”的調解人從本質上說，實際上就是社會調解或者說民間調解的機構或人員。

何為“與當事人有特定關系或者與案件有一定的聯系”？在案件未經法庭審理并查明事實前，對受托調解的主體都只能是法院主觀認定，或者憑表面現象來選擇調解人。并且，由于受托調解人的非職業性，可能會以該調解工作來謀取相應的報酬，那么，對“特定關系”和“有一定的聯系”范圍的理解，便不可避免的擴大到當事人所在的相關單位、組織的工作人員甚至與其認識或比較熟悉的人了。

(二)調解人員業務素質的不確定性

不否認，部分社會民調人員諳熟法律、精通政策，調解工作輕車熟路、得心應手，如一些原本法律業務基礎就比較好的離退休法官、檢察官，具有法律職業資格的非執業者，企事業單位的法律顧問和基層專業民調人員等。他們有較強的職業使命感，能夠比較自覺的遵守法律和職業道德，相對而言其調解過程或協議的合法比率也高。

但是，更多的是有待迅速提高法律業務和道德素養的民調工作者。要求社會上的民調機構絕大部分人員都了解和掌握國家民事訴訟法的一般程序規定，并且熟悉國家相關法律、法規和司法政策，象職業法官那樣去主持和協調調解工作，滿足或基本滿足法定原則和基本程序性要求，保證調解過程和協議內容最低限度的合法性，客觀地說，在現階段還是非常困難的。

(三)調解場所和方式的隨意性

因為社會調解非規范性的特點，迄今為止，國家并未頒布相關統一的程序性法規或規章。1989年5月5日國務院第40次常務會議通過，同年6月17日由國務院令第37號發布并自發布之日起施行的《人民調解委員會組織條例》和司法部1991年12月2日司法通字〈1991〉第194號文件《關于適用〈人民調解委員會組織條例〉第9條第2款有關問題的通知》，也僅對民調組織的產生和機構設置、調解原則及其不履行調解協議的救濟方式作了原則性的規定，而對具體的調解場所和方式則并未明確。

因此，對糾紛調解的發動，更多的是相關組織依職權主動進行，而就調解的場所和方法則體現出更大的隨意性。不象法院調解那樣禁止法官在非工作時間和地點個別單方面接觸當事人，不允許在主持調解時自問自記即俗稱的“自拉自唱”等。相比之下，“委托調解”形式約束更少、靈活性更強、機動性更大、方法更多，當然，嚴肅性和權威性也必然相應下降了。

五、委托調解人的責任豁免性

法院調解作為法官的審判活動，除了必須嚴格遵守《民事訴訟法》的規定外，還受大量的審判紀律約束，可謂嚴謹、權威、和強規范性。審判人員調解活動的自由度受到極大的限制，若不小心而“越雷池一步”，輕則批評、教育承擔相應的紀律處分，重則辭退、開除直至追究刑事責任。

而對于“委托調解”的調解人員就不同了。由于審判權公法性和專有性的特點，其行使的主體只能是法院，故法院“委托調解”委托的僅是案件，而不是審判權。那么社會調解人員因為來源的廣泛性和身份的多元性，其調處案件既不能認定為“執行公務”，更不能看作是從事“審判活動”。而他(她)們雖然受托調解法院的案件，但又不能視為委托法院的臨時工作人員。所以，他(她)們無須遵守訴訟程序法的規定，人民法院的審判紀律也不能在該調解過程中對之發揮監督作用，最后，受托單位或個人向法院報告的是調解結果，法院僅對已經形成的調解協議的合法性行使審查確認權。實際上，受托調解人雖然在辦理訴訟案件，但過程并不受審判紀律制約。

六、調解協議效力的待定性

《調解規定》第2條規定，對于有可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解。但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調解。

第12條規定，調解協議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：(1)侵害國家利益、社會公共利益的；(2)侵害案外人利益的；(3)違背當事人真實意思的；(4)違反法律、行政法規禁止性規定的。

對《調解規定》第2條的把握，應該沒有問題，由法院來決定，從而有效避免對法律禁止或依案件性質不能調解的案件進行調解，產生錯案。問題是第12條的內容，僅就第4項而言，現行生效的法律法規有幾千部。不要說非法律職業者，就是相當資深的法官未必都完全了解和熟悉。那么，“委托調解”達成的協議出現違背法律、法規禁止性規定的情形，應當承認是不可避免的。對“委托調解”的結果最終審查確認，以保證協議的合法性不僅是法院的職權同時也是唯一的保障。由于“委托調解”是以當事人的自愿為前提的，符合自愿原則應該說是沒有問題的，至于調解中查明事實、分清是非和合法保障，恐怕只能也只有法院來把關了。

通常，法院調解對所形成的協議是直接予以確認的。但我們不能不承認，“委托調解”形成的協議，肯定會有得不到法院認可即被否定的情形，在現階段這樣說是有根據的。那么，除了以上“委托調解”與法院調解的區別外，又將出現這樣一種尷尬現象，即：如果說“委托調解”就是法院調解，那么法院調解達成的協議法院將可能不予認可。這顯然是講不通的。

毋庸置疑，作為中國轉型期的司法，是人治向法治的轉變。承認中國的生存環境是除非洲以外最艱苦的事實，面對資源極度匱乏的客觀實際，人與人之間的競爭和財富占有量的不平衡導致了社會極度的不和諧。那么，建立和諧社會要求法院解決糾紛注重調解是正確的，而采取“委托調解”的方式也是可行的，因為調解能夠促進社會和諧。

在中國現階段的法律還暫時不能完全滿足對所有權利保護的要求時，承認權利平等也承認第二次分配是符合實際的。調解就是權利人的讓步，而“委托調解”顯然能節省大量的司法資源，更大地發揮社會調解資源的作用。但“委托調解”的好處并不是我們可以置法律于不顧，任意混淆它的性質，把它等同于法定調解形式的，這是實質問題。因為發生于訴訟之中，并且達成的協議又有待于法院作最終合法性的確認，所以“委托調解”就與法院調解產生了密切聯系。筆者認為，無論從過程還是主體上分析，“委托調解”最多可以稱之為“準司法調解”或“類司法調解”，但絕不能等同于法院調解。

和諧社會實質上就是法治社會，法治社會要求法律的權威性，法院具有公信力，法官擁有職業神圣感。因此，我們在大力實行調解促進和諧時，不應混淆調解的法律性質，把“委托調解”等同于法院調解的命題不但從邏輯上推不出，實踐中也勢必降低法院公信力，損害法官應有權威，筆者認為反而不利于和諧社會的建設。