最高人民法院在2001年發布的《關于民事訴訟證據若干規定》（以下簡稱《證據規則》）中第一次明確提出法官具有釋明（說明）義務，2003年發布的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》進一步規定了簡易程序審理民事案件法官的釋明義務，司法實踐中，由于法律法規的不完善，加上審判人員對法官釋明權認識的模糊和不統一，出現了不履行釋明義務和釋明不當二種傾向，二審法院的法官也經常以不履行釋明義務將一審法院的判決予以撤銷并發回重審。筆者結合審判實踐，談談對釋明權的幾點粗淺認識。

一、釋明權的基本內涵

所謂釋明權，又稱闡明權，是指在訴訟過程中，法官在當事人的訴訟請求、陳述的意見或提供的證據不正確、不清楚、不充分、不適當的情形下，依職權對當事人進行詢問、啟示、提醒或要求當事人對其作出解釋、澄清或予以修正、補充的訴訟行為。

二、釋明權產生的背景

在當事人主義審判模式下，法院不能主動介入訴訟，縱使當事人因自己的不注意而未提出應當主張的事實進而招致敗訴時，該敗訴之責任概由其自身承擔，但基于國民的正義情感，應該勝訴而未獲勝訴時，難免使訴訟蒙上一層投機的色彩。鑒于此，進入二十世紀以來，奉行這一訴訟模式的國家對這一現象予以越來越多的關注，并由日本理論界首先提出“釋明權”這一概念，即在當事人的訴訟活動存在著不明確或可疑之處時，法院可以要求當事人澄清、說明，繼而日本立法機關于《日本民事訴訟法》第149條明確規定，“法院享有可以要求當事人進行釋明的權限”。由此可見，釋明權是當事人主義訴訟模式國家為追求實體公正而賦予法官的一項權能，即要求當事人在必要條件下，做出釋明行為之權力。

三、釋明權的性質

關于釋明權的性質，一般有三種學說：法官權利說；法官義務說；法官的權利和義務說。在法國，釋明被認為是法官的權利；在德國早期，釋明曾被認為是一種權利，但現在德國學者一般都主張釋明是法院的義務；在日本及我國的臺灣地區，學者們認為釋明既是法院的一項權能，又是法院的一項義務。關于釋明權的性質問題，現在的民訴法學者基本觀點趨向一致，即釋明權既是法官的權利，又是法官的義務。但筆者以為，釋明權是法官依照法律規定，基于誠實信用原則而應履行的一項職責，即釋明權是法官的權利而非義務。前面已講到，釋明權為修正“當事人主義”的產物，但究其精神，釋明權本應視為“職權主義”的題中之義，具體到當代中國，釋明權應為法院審判權的一項基本權能，而非為其設定義務。如果釋明權定性為法院的一項義務，相對應，訴訟當事人則實際成為權利的享有者，客觀上極易造成當事人將本應由其自身承擔的訴訟風險轉嫁至法院，同時，法官也會為了避免所謂的違反“釋明義務”之責任，更加積極主動的界入訴訟，這就從根本上違背了“釋明權制度”的創設目的，也與當前訴訟模式改革趨勢相違背。同時，法官的這種積極、主動界入訴訟，行使“釋明權”的行為，還模糊了法官與律師的職業界限。作為訴訟代理人，律師的基本義務就是向當事人解釋相關法律，告知訴訟程序，分析訴訟風險，并引導當事人充分舉證和說明，“指導”當事人明明白白打官司，這也構成了律師職業道德的主要內容。本該由律師完成的任務，現在強加到法官身上，就有搶律師飯碗的嫌疑。

司法實踐中，經常有二審法院以一審法院沒有盡“釋明義務”為由，將一審法院的判決撤銷并發回重審。筆者以為，這種做法是欠妥當的。首先，如前所述，釋明權是法官的權利而非義務；其次，《證據規則》只是規定人民法院“應當”行使釋明權而非“必須”，更何況是否變更訴訟請求在于當事人自己，也并非必須依照人民法院的告知而變更訴訟請求。對于訴訟請求的選擇屬于當事人的訴訟權利，并不能以人民法院的職權而必然發生變化，僅以一審法院沒有盡到“釋明義務”將案件發回重審并不妥當。民事訴訟法規定的認定事實不清、程序違法，并不包括人民法院未盡“釋明義務”，所以筆者以為，該類案件不宜發回重審。

四、如何行使釋明權

《證據規則》第35條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事法律行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。”但是，如何告知當事人，《證據規則》并無規定。一種意見認為，合議庭應當明確無誤的告知當事人案件的法律關系或民事行為的效力如何，并告知當事人可以變更訴訟請求；另一種意見認為，合議庭應告知當事人案件的法律關系或民事行為的效力還可能是什么，為避免訴累，就可能的法律關系或者民事行為，法院要求當事人舉證，并告知當事人可以變更訴訟請求，以便對自己有利，法院并應告知當事人，如果不變更訴訟請求，法院將根據已有證據材料作出裁判。這種觀點的理由是，如果合議庭的認定與最終的認定不一致，則可能損害法庭的嚴肅性，損害法律的權威；同時，案件尚未審理完畢，合議庭不能對案件事實作出認定，否則會影響法官的中立地位。

《證據規則》第35條關于釋明權的規定，涉及到案件實體問題，這與大陸法系的德、法、日本等國及英美法系的美國關于釋明權作為法官的訴訟指揮權，僅限于解決當事人訴請是否明確，訴訟資料是否充分等相關程序問題的規定完全不同。筆者以為，告知當事人法庭認定的法律關系的性質或者民事行為的效力與當事人據以主張權利的法律關系或認為的民事行為不同，并告知當事人可以變更，如果當事人變更，則意味著這不是訴訟請求即具體權利的增加或減少、變更與放棄，而是當事人請求保護的法律關系的變更，即訴的變更，在相同當事人之間實際上又是一個案件。這種做法既與傳統大陸法系國家的釋明規定相悖，也與我國民事審判方式改革中強調的當事人舉證責任的目標與規定相悖，因此，當法庭認定的法律關系的性質或民事行為的效力與當事人主張不一致時，法庭只能以提醒的方式告知當事人案件的法律關系或民事行為的效力還可能是什么，這樣才能與各國通行的釋明權規定相協調，并與我國正在進行的民事審判方式改革相適應。

釋明權是個理論問題，又是一個實踐性非常強的問題，在審判實踐中如何把握適度的問題，確實是非常困難的。法官在行使釋明權時應當堅持的原則：一是行使釋明權應以探求當事人的真意為目的，尋求當事人陳述和訴訟的本意；二是法官應站在中立的立場，即在雙方當事人之間保持中立，不得有任何偏頗。現在學者的觀點主張，鼓勵法官行使釋明權，當事人對法官行使的釋明權發生爭議時，一般認為從寬認定其違法性，如果對法官的要求過于苛刻，只能讓法官對釋明權望而生畏，不利于法官對訴訟程序的主導指揮。關于釋明權的理論和實踐中的問題，有待于廣大理論界和從事審判的法官共同探討，以豐富和發展我國民訴法中的釋明權制度理論。