合同的形式對(duì)合同詐騙罪之“合同”的界定有著十分重要的意義。所謂合同的形式，是指合同當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體和外部表現(xiàn)形式。根據(jù)《合同法》的規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。”“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。”“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”可見(jiàn)，在民事領(lǐng)域，合同的形式是多種多樣的，且基于合同自由原則，當(dāng)事人享有充分的合同形式選擇自由權(quán)。那么是否所有形式的合同均可以構(gòu)成合同詐騙罪的合同呢？如若不然，合同詐騙罪中合同的形式又如何呢？

對(duì)書(shū)面合同能夠成為合同詐騙罪之“合同”的形式，刑事司法實(shí)踐和刑事理論界均不存在異議，但對(duì)于“口頭合同”能否成為合同詐騙罪之“合同”卻存在較大的分歧。且司法實(shí)踐中也大量存在以口頭合同認(rèn)定合同詐騙的判例。這種理論上的分歧和司法實(shí)踐上的不統(tǒng)一，使得對(duì)合同詐騙罪之“合同”形式的確定顯得尤為重要。對(duì)此，目前普遍存在以下幾種觀點(diǎn)：第一種，認(rèn)為無(wú)論什么形式，只要符合《合同法》規(guī)定的合同要件的，其中包括口頭合同在內(nèi)的任何合同，都可以成為合同詐騙罪客觀方面的形式要件。其理論是根據(jù)我國(guó)《合同法》規(guī)定，合同的訂立可以采取書(shū)面合同、口頭合同和其他形式。第二種，認(rèn)為合同詐騙罪中的“合同”，一般應(yīng)限于書(shū)面合同，利用口頭合同達(dá)成協(xié)議騙取財(cái)物一般不構(gòu)成合同詐騙罪，而應(yīng)按照普通詐騙罪定罪處罰。第五種，從合同詐騙罪的客體性質(zhì)、證據(jù)的客觀可見(jiàn)性、懲治犯罪最大需要的角度，認(rèn)為口頭合同不應(yīng)成為合同詐騙罪之“合同”，書(shū)面形式的合同理所當(dāng)然屬于合同詐騙罪的“合同”。

筆者認(rèn)為合同詐騙罪的合同不應(yīng)有形式上的限制，合同詐騙罪的合同形式，既可以是書(shū)面形式，也可以口頭形式。口頭形式，是指當(dāng)事人只用語(yǔ)言為意思表示訂立合同，而不用文字表示協(xié)議內(nèi)容的合同形式。合同詐騙罪的合同不應(yīng)僅限于書(shū)面形式，口頭形式的合同也可以成為合同詐騙罪的合同，如果被告人的詐騙行為發(fā)生在經(jīng)濟(jì)往來(lái)過(guò)程中，所利用的口頭合同又符合合同詐騙罪之合同要素，且通過(guò)簽訂、履行口頭合同過(guò)程而騙取財(cái)物的，亦應(yīng)以合同詐騙罪論處，但應(yīng)從嚴(yán)把握。

從立法上看，刑事法律對(duì)合同詐騙罪中合同的形式也未予以說(shuō)明或限定，口頭形式的合同與書(shū)面形式合同一樣，都是當(dāng)事人之間的意思表示一致的表現(xiàn)形式，都是反映當(dāng)事人要約承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的載體。除法律規(guī)定必須采用書(shū)面形式的合同(如勞動(dòng)法第13條等)之外，口頭合同的效力等同于書(shū)面形式合同。在市場(chǎng)交易活動(dòng)中，犯罪分子同樣可以利用非書(shū)面合同實(shí)施詐騙，這種行為不僅侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也侵犯了社會(huì)正常的交易秩序。因此，這種被犯罪分子用來(lái)詐騙他人財(cái)物的口頭形式合同同樣符合合同詐騙罪合同的含義和構(gòu)成要件。在這種情況下，不得不承認(rèn)，法律并沒(méi)有排除“口頭合同”能夠成為合同詐騙罪之“合同”，如果人為地將“口頭合同”排除在合同詐騙罪之合同的范圍之外，似乎有悖罪刑法定原則。

從實(shí)踐上來(lái)講，利用口頭形式實(shí)施詐騙犯罪與利用書(shū)面合同一樣，所侵犯的客體都是他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)中實(shí)際存在著大量的口頭的合同，利用這些合同形式實(shí)施詐騙犯罪的現(xiàn)象也并不少見(jiàn)。不能以刑事訴訟程序中難以找到口頭合同內(nèi)容的證據(jù)為由而將口頭合同排除在合同詐騙罪的合同范圍之外。誠(chéng)然，書(shū)面形式合同的最大優(yōu)點(diǎn)是合同在據(jù)可查，發(fā)生糾紛時(shí)容易舉證，便于分清責(zé)任。況且在司法實(shí)踐中所處理的利用口頭合同進(jìn)行詐騙案件一般都是案情簡(jiǎn)單，事實(shí)清楚的案件，很少存在查證困難的情況。即使刑事訴訟程序中難以找到利用口頭合同詐騙的證據(jù)，也不能以此為由來(lái)影響刑事實(shí)體法的司法適用。口頭合同應(yīng)該是法律的保護(hù)范疇，將利用在簽訂、履行具有合同性質(zhì)的口頭協(xié)議過(guò)程中進(jìn)行詐騙他人財(cái)物的行為，定為合同詐騙罪，有利于維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序；反之，如將其一概排除在合同詐騙罪之外，不僅與現(xiàn)實(shí)情況脫節(jié)，也有悖于新刑法確立合同詐騙這一罪名的立法。