隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人才市場(chǎng)的開放，競(jìng)業(yè)禁止糾紛的產(chǎn)生日益增多。我國(guó)的《公司法》對(duì)董事、高管的競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定還比較寬泛，尚存在期限尚不明確，行為構(gòu)成界限較模糊等問題，因而司法實(shí)踐中法官對(duì)于該條款的適用主體、適用范圍、表現(xiàn)形式的認(rèn)識(shí)上存在很多分歧，導(dǎo)致判決中的判斷標(biāo)尺、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)也不盡統(tǒng)一。本文旨在通過與案例的結(jié)合，對(duì)該條款的界定在審判實(shí)務(wù)中產(chǎn)生的問題進(jìn)行研究，以期對(duì)《公司法》中競(jìng)業(yè)禁止條款的完善提供一些建議。

 

一、對(duì)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主體的界定

 

首先，董事和高管指的是什么？包不包括掌握核心和重大信息的業(yè)務(wù)人員？無論是大陸法系的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)還是英美法系的“公司機(jī)會(huì)規(guī)則”，傳統(tǒng)上主要約束董事和高級(jí)管理人員，對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為“在實(shí)踐中判斷競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主體時(shí)，不應(yīng)簡(jiǎn)單局限于公司在工商注冊(cè)登記的高級(jí)管理人員名單，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在公司中享有的職權(quán)范圍和實(shí)際擔(dān)任工作的重要性和影響力來考量其是否實(shí)際掌控著公司經(jīng)營(yíng)權(quán)或重大事項(xiàng)的執(zhí)行決定權(quán)，掌握著公司重要的商業(yè)秘密和信息，從而界定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)”【1】。該觀點(diǎn)具有一定的合理性，但筆者亦不能完全同意，筆者認(rèn)為高級(jí)管理人員的理解應(yīng)當(dāng)限于在公司擔(dān)任行政職務(wù)的人員和章程所特別約定的其他人員，除此之外，即使存在掌握著公司重要的商業(yè)信息的業(yè)務(wù)人員也不能從法律上直接歸屬于競(jìng)業(yè)禁止的主體。因?yàn)閷?duì)于忠實(shí)義務(wù)的違反所承擔(dān)的是一種特殊的法定侵權(quán)責(zé)任，其主體應(yīng)有明確界定，不應(yīng)當(dāng)將法律化的道德義務(wù)通過擴(kuò)張解釋加之于法律本沒有要求的主體之上。因此對(duì)于這部分人應(yīng)當(dāng)通過合同法進(jìn)行調(diào)整更為合理，從而保持法律體系的統(tǒng)一。

 

其次，股東和監(jiān)事是不是競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)主體？我國(guó)公司法僅規(guī)定了董事和高管作為競(jìng)業(yè)義務(wù)主體，主要考慮到董事是基于股東、公司的信任，擔(dān)任受托管理者的角色，而高級(jí)管理人員則是受聘于公司并執(zhí)掌公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的人員，常理上這兩類人可以最為便利地掌握公司大量商業(yè)秘密和重大信息。但隨著現(xiàn)代公司管理制度的發(fā)展變化，股東和監(jiān)事是否能夠發(fā)展為競(jìng)業(yè)禁止的主體呢？對(duì)此，相關(guān)規(guī)定并不統(tǒng)一，江蘇省高院《關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見》第81條規(guī)定：“競(jìng)業(yè)禁止不適用于公司股東、監(jiān)事”；但中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司治理準(zhǔn)則》中卻規(guī)定：“控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)，控股股東應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)”。筆者認(rèn)為除非法律、行政法規(guī)的明文規(guī)定或公司章程的特別約定，股東和監(jiān)事目前都還不是《公司法》中競(jìng)業(yè)禁止的主體，但針對(duì)我國(guó)當(dāng)前控股股東的誠(chéng)信度較低，利用任職公司盈利機(jī)會(huì)以謀利的現(xiàn)象越來越多的現(xiàn)實(shí)情況，筆者更認(rèn)同“我國(guó)更加需要將競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主體從管理層覆蓋到控制股東”【2】的觀點(diǎn)。

 

再次，離職后的董事、高管是不是競(jìng)業(yè)禁止的主體？我國(guó)公司法沒有明確規(guī)定競(jìng)業(yè)禁止的時(shí)間限制。在競(jìng)業(yè)禁止問題上，存在對(duì)個(gè)人而言的個(gè)人就業(yè)自由、人才流動(dòng)等合法利益，以及與此相對(duì)應(yīng)的對(duì)公司而言的商業(yè)秘密權(quán)、商業(yè)信譽(yù)權(quán)等競(jìng)爭(zhēng)利益，這兩方面權(quán)利都是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展息息相關(guān)的，故應(yīng)予以均衡保護(hù)。所以筆者認(rèn)為，考慮到董事高管與公司之間不同于一般雇用關(guān)系，職務(wù)權(quán)利及其影響力往往在其離任后仍然保持一定的慣性，故法律應(yīng)當(dāng)對(duì)離任的董事、高管進(jìn)行適當(dāng)限制，即如果董事和高管在離任后利用了原任職公司的財(cái)產(chǎn)、信息和機(jī)會(huì)，即構(gòu)成競(jìng)業(yè)行為，否則則不構(gòu)成。至于具體的事項(xiàng)可由公司與董事、高管以合同的方式進(jìn)行相應(yīng)約定。

 

二、對(duì)競(jìng)業(yè)行為的界定

 

案例：林某系A房產(chǎn)開發(fā)公司的董事，其妻子魏某以家庭財(cái)產(chǎn)與他人成立了B房產(chǎn)中介公司，后B房產(chǎn)中介公司受讓了A房產(chǎn)開發(fā)公司的合作伙伴C房產(chǎn)開發(fā)公司的股份，三年后B房產(chǎn)公司后因C房產(chǎn)公司分紅獲利1000萬元，魏某獲利500萬元。A公司起訴林某，要求其因競(jìng)業(yè)所得的收入250萬元公司所有，林某抗辯稱其沒有競(jìng)業(yè)行為，要求駁回訴請(qǐng)。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于B房產(chǎn)公司是否屬于林某自營(yíng)?B房產(chǎn)中介公司與A公司是否屬于同類業(yè)務(wù)？林某是否利用職務(wù)便利謀取了屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)？

 

第一，“自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)”的界定。司法實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在自營(yíng)和為他人經(jīng)營(yíng)是以名義來界定還是以利益歸屬來界定？“自營(yíng)即為自己經(jīng)營(yíng)，包括為自己獨(dú)自或參股的企業(yè)經(jīng)營(yíng)以及雖不以自己的名義但利益歸屬于自己的經(jīng)營(yíng)；為他人經(jīng)營(yíng)，是指雖自己不是出資者但卻從中獲取經(jīng)營(yíng)報(bào)酬的企業(yè)經(jīng)營(yíng)。”【3】筆者認(rèn)為，董事、高管的競(jìng)業(yè)行為是以何人的名義進(jìn)行的并不重要，只要因該經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的利益歸屬于董事、高管，即可判定該行為有可能是競(jìng)業(yè)行為，這當(dāng)中，配偶及家庭成員從事與公司業(yè)務(wù)相同的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也應(yīng)屬自營(yíng)。在上述案例中，林某的妻子開辦B房產(chǎn)中介公司，與其任職的A房產(chǎn)開發(fā)公司在經(jīng)營(yíng)范圍和內(nèi)容上重合，其妻子以家庭財(cái)產(chǎn)出資，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得也屬于家庭財(cái)產(chǎn)所得，所以其妻子的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等同于林某的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

 

第二，“經(jīng)營(yíng)所任職公司同類的業(yè)務(wù)”的界定。司法實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議主要集中在同類是否包括“同等”和“類似”？同類的認(rèn)定是以營(yíng)業(yè)執(zhí)照或公司章程所載明的為準(zhǔn)，還是實(shí)際經(jīng)營(yíng)的為準(zhǔn)，正在著手籌劃的或暫時(shí)停頓的業(yè)務(wù)算不算？首先，應(yīng)該明確經(jīng)營(yíng)，所謂經(jīng)營(yíng)，是指以營(yíng)利為目的的活動(dòng)，不以該行為事實(shí)上盈利為準(zhǔn)。如果董事或高管為自己或他人事實(shí)的一項(xiàng)交易，雖在其所認(rèn)知公司的營(yíng)業(yè)范圍之內(nèi)，但不以營(yíng)利為目的，則不屬與公司競(jìng)業(yè)。其次，公司實(shí)際業(yè)務(wù)與公司營(yíng)業(yè)范圍并不相同。“前者是一個(gè)邊界不斷擴(kuò)展的領(lǐng)域，而后者相對(duì)固定”【4】。筆者認(rèn)為競(jìng)業(yè)禁止的同類業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)理解為包括與其所任職公司相同或類似的營(yíng)業(yè)，如上述案例中房地產(chǎn)開發(fā)公司和房地產(chǎn)中介公司都有房屋買賣的營(yíng)業(yè)范圍，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相同業(yè)務(wù)，而對(duì)類似營(yíng)業(yè)的解釋應(yīng)當(dāng)采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，應(yīng)解釋為與公司章程所記載的營(yíng)業(yè)范圍有密切聯(lián)系的業(yè)務(wù)。同類業(yè)務(wù)也包括所認(rèn)知公司正在著手籌劃或暫時(shí)停頓的業(yè)務(wù)，但主要應(yīng)限定在公司章程所記載的營(yíng)業(yè)范圍之內(nèi)而非實(shí)際業(yè)務(wù)。因?yàn)殡S著“公司可為任何法律不禁止的營(yíng)業(yè)事項(xiàng)”準(zhǔn)則的推行，尤其隨著公司的轉(zhuǎn)投資，公司實(shí)際的營(yíng)業(yè)事項(xiàng)都會(huì)呈放射性擴(kuò)展，如果將同類業(yè)務(wù)界定為公司實(shí)際業(yè)務(wù)的話一方面，有無視章程載明的營(yíng)業(yè)范圍之嫌，不利于督促公司的自我約束和管理，另一方面界定范圍過廣，也過于限制董事和高管的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。至于有觀點(diǎn)提出“對(duì)公司的營(yíng)業(yè)有替代可能或分割其市場(chǎng)，以及其他情形之妨礙公司利益的實(shí)現(xiàn)，均應(yīng)包括在公司業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)”【5】，筆者也認(rèn)為失之絕對(duì)；對(duì)同類業(yè)務(wù)的判斷，應(yīng)當(dāng)以是否對(duì)其任職公司的直接利益相沖突，而不是廣義上的利益沖突，譬如電子書籍可能替代紙質(zhì)書籍的市場(chǎng)份額，代煙類產(chǎn)品也對(duì)煙草經(jīng)營(yíng)公司產(chǎn)生市場(chǎng)分割，如果據(jù)此就認(rèn)定屬同類業(yè)務(wù)，就把利益沖突界定得過于寬泛，不利于市場(chǎng)發(fā)育和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

 

第三，對(duì)“謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”的界定。司法實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議主要集中在屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)是公司已經(jīng)涉足正在爭(zhēng)取的商業(yè)機(jī)會(huì)，還是公司并未納入考慮只是潛在意義上可能會(huì)加以利用的商業(yè)機(jī)會(huì)？首先商業(yè)機(jī)會(huì)是指公司取得和使用任何財(cái)產(chǎn)或者商業(yè)活動(dòng)的權(quán)利，包括即期利益和可期待利益。其次，審判中考量商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬任職公司，應(yīng)該主要考慮以下幾個(gè)因素，1、該商業(yè)機(jī)會(huì)是否與公司章程記載的營(yíng)業(yè)范圍密切相關(guān)，是否是同類業(yè)務(wù)；2、董事或高管是否是基于公司的商譽(yù)、信息和財(cái)務(wù)等資源而知悉該商業(yè)機(jī)會(huì)，為取得和開發(fā)該商業(yè)機(jī)會(huì)是否使用了公司的資金或設(shè)施；3、即使和公司業(yè)務(wù)沒有密切聯(lián)系，董事或高管也沒有使用過公司的資源，但提供這一機(jī)會(huì)的客戶是否曾經(jīng)表示過將這一機(jī)會(huì)從屬公司。如果董事或高管有上述三種情形之一的，就應(yīng)當(dāng)確定為謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。要特別強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)，如果董事和高管沒有向公司披露或者未經(jīng)公司批準(zhǔn)，他應(yīng)當(dāng)對(duì)存疑的商業(yè)機(jī)會(huì)的利用公正性承擔(dān)舉證責(zé)任。在上述的案例中， A公司和C公司都是房產(chǎn)開發(fā)公司，凌某在庭審中也認(rèn)可自己知道C公司轉(zhuǎn)股的信息的確利用了A公司的資源，他在獲知后沒有及時(shí)向A公司提供，而是將該商業(yè)機(jī)會(huì)歸屬于其妻子經(jīng)營(yíng)的B公司，從而使A公司喪失了獲得更大商業(yè)利益的機(jī)會(huì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為謀取了屬于A公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。

 

三、對(duì)競(jìng)業(yè)行為后果的界定

 

案例：鄭某系A陶瓷公司副總經(jīng)理，全權(quán)主持公司事務(wù)，后鄭某私下成立了B陶瓷公司，并利用職權(quán)將A公司的原料供應(yīng)商C公司截留，由B公司向C公司先降價(jià)購(gòu)買原料后再轉(zhuǎn)賣給A公司，轉(zhuǎn)賣價(jià)格和A公司原向C公司購(gòu)買的價(jià)格一致，獲得毛利為125萬，扣除成本純利為25萬元。后A公司起訴鄭某要求其競(jìng)業(yè)競(jìng)止的收入125萬歸公司，鄭某答辯稱其A公司并無損失，要求駁回訴請(qǐng)。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于公司歸入權(quán)行使的范圍是公司的損失？是競(jìng)業(yè)者從事經(jīng)營(yíng)所得？還是競(jìng)業(yè)者從事經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)？

 

董事、高級(jí)管理人員行使競(jìng)業(yè)禁止行為的后果通常有兩個(gè)，即公司可以行使歸入權(quán)和請(qǐng)求權(quán)，歸入權(quán)是指公司可以要求將競(jìng)業(yè)者的競(jìng)業(yè)所得歸于公司，請(qǐng)求權(quán)是指公司可以行使要求停止競(jìng)業(yè)損害的權(quán)利和要求競(jìng)業(yè)者對(duì)公司造成損失進(jìn)行賠償?shù)臋?quán)利。從權(quán)利的類屬來看，很明顯，歸入權(quán)行使的范圍不限于彌補(bǔ)公司的損失，可能高于損失也可能低于損失，對(duì)于低于損失的部分，公司可以另行主張賠償之訴。對(duì)于歸入權(quán)行使的范圍到底是營(yíng)業(yè)所得還是營(yíng)業(yè)利潤(rùn)，尚無統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，有的學(xué)者認(rèn)為“既然是懲罰，那么就只能是從事經(jīng)營(yíng)所得收入而非從事經(jīng)營(yíng)所得利潤(rùn)”【6】，筆者則認(rèn)為歸入權(quán)行使的范圍限于營(yíng)業(yè)所得利潤(rùn)更為合理。首先，從立法的目的來看，歸入權(quán)設(shè)立的目的的確是懲罰性的，但競(jìng)業(yè)者從事競(jìng)業(yè)行為的目的就是獲得利潤(rùn)，利潤(rùn)被剝奪就已經(jīng)是懲罰了，而如果營(yíng)業(yè)所得一并歸入，會(huì)導(dǎo)致懲罰過于嚴(yán)重，特別是對(duì)于制造業(yè)來說，營(yíng)業(yè)額中成本占有很大比例，如果一并歸入，似乎對(duì)競(jìng)業(yè)者懲罰太過。所以定位為營(yíng)業(yè)利潤(rùn)比較合理，即企業(yè)的收入去除指出后的收益。即使競(jìng)業(yè)者經(jīng)營(yíng)的公司虧損，無法歸入利潤(rùn)，公司一樣可以通過損害賠償來彌補(bǔ)損失。這樣界定也和大陸法系其他各國(guó)的規(guī)定相符，大陸法系規(guī)定的歸入權(quán)主要分為兩種形式，“一部分是利潤(rùn)奪取，其行使的對(duì)象是管理者違反義務(wù)所獲得的收入，另一部分是推定信托，其形式的對(duì)象是管理者違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)所達(dá)成的交易”【7】。至于歸入權(quán)行使的范圍是營(yíng)業(yè)者已經(jīng)取得的收入還是即使取得的收入，筆者同意江蘇省高院《關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見》中的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)包括“已經(jīng)取得或約定取得的收益”。

 

 

 

注釋：

【1】靳學(xué)軍、李春梅：《公司法競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)研究---從一起侵權(quán)案例說起》，《法律適用》，2006年第4期第84頁(yè)。

【2】習(xí)龍生：《論控制股東的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)及我國(guó)的制度構(gòu)建》，《法學(xué)家》，2005年第3期130頁(yè)。

【3】吳紅瑛：《董事競(jìng)業(yè)禁止立法建議探析》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》，2004年7月第57頁(yè)。

【4】【英】保羅戴維斯，樊云慧譯：《英國(guó)公司法概要》，工商出版社1999年版，第199頁(yè)。

【5】郭升選：《論董事競(jìng)業(yè)在司法中的認(rèn)定》， 《河北法學(xué)》，第27卷第1期第129頁(yè)。

【6】丁巧仁主編：《公司法案件判解研究》，人民法院出版社，第224頁(yè)。

【7】習(xí)龍生：《論控制股東的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)及我國(guó)的制度構(gòu)建》，《法學(xué)家》，2005年第3期第133頁(yè)。