被告人王某在擔任某區街道征地拆遷安置辦公室會計一職期間，利用職務上的便利，先后兩次擅自將個人身邊保管的公款7萬元用于個人或借給他人從事營利活動。

 

2006年9月至2008年4月間，被告人擅自將個人經手保管的5萬元公款用于和別人合伙開發房地產，從事營利活動，所挪用的5萬元公款在案發后已予歸還；

 

2008年7月至8月間，被告人王某擅自將其經手保管的2萬元公款借給張某某個人搞“悠閑小站”，從事營利活動，所挪用的2萬元公款于2008得11月份已歸還。

 

上述事實，被告人王某在開庭審理過程中均無異議，并有證人戴某某、張某某等人的證言、區委文件等書證等證據證實。

 

鹽城市亭湖區人民法院經審理認為，被告人王某利用其從事公務的職務上的便利，挪用公款進行營利活動，數額較大，其行為已觸犯刑律，構成挪用公款罪。公訴機關指控被告人王某犯挪用公款罪的事實清楚，證據確實、充分，本院予以支持。被告人王某在案發后能主動交待偵查機關尚未掌握的部分犯罪事實,認罪、悔罪，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條的規定，判決如下：

 

被告人王某犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）

 

一審宣判后，被告人王某未提出上訴，公訴機關也未提出抗訴，一審判決已發生效力。

 

在本案中，正確認定被告人王某身份是審理的關鍵之處。需要注意以下問題：

 

一、以什么標準界定國家工作人員范圍

 

目前理論界有二種觀點：一種觀點認為，國家工作人員犯罪是一種職務性犯罪，所以國家工作人員應當具有國家工作人員或以國家工作人員論者的資格身份，這是其從事公務的前提，故主張在界定國家工作人員范圍時，應以行為人是否具有上述資格身份來確定。另一種觀點則認為，從事公務是國家工作人員的本質特征，主張在確定行為人是否是國家工作人員時，應以其是否從事公務來界定，無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是依法從事公務者，即應視為國家工作人員之列。當前，在界定國家工作人員范圍上的紛爭，從某種意義上講，可以說是《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》頒布之后在如何界定國家工作人員范圍問題上產生的分歧和爭論的繼續。它的核心問題，仍然是一個用什么標準來界定國家工作人員范圍的問題。

 

筆者認為，“身份論”和“公務論”都各有一定的道理。“身份論”的最大優點在于可以防止人為地將國家工作人員范圍擴大化，與新刑法第93條縮小國家工作人員范圍的規定精神較吻合。而“公務論”的好處在于有利于打擊犯罪，與當前犯罪的實際情況較為貼切。但無論從理論上講，還是從司法實踐中的情況來看，片面地強調“身份”或“公務”，都難免有失偏頗。因為事實上，“身份”和“公務”是構成國家工作人員或以國家工作人員論者的兩大要素，二者是難以截然分開的有機整體。從理論上講，國家工作人員或以國家工作人員論者首先應具有一定的資格身份。這種資格身份，在我國大力推進人事制度和用人制度改革的今天，不能片面地理解或強調為是僅指具有國家工作人員身份而言，它還應包括依法取得從事公務的一種資格。而這種資格身份盡管有長期性的，有臨時性的，其取得的方式也各異，如通過任命、聘任、委任、派出或者依據法律規定被選舉、被任命或根據法律的規定而取得等，但都有一個客觀存在和依法取得的問題。如果行為人根本不具有國家工作人員或以國家工作人員論的“身份”，從事公務便無從說起。換句話講，“身份”是從事公務的資格，沒有國家工作人員或以國家工作人員論者的身份，便沒有資格去從事公務。而“從事公務”則是國家工作人員的本質屬性，如果抽去這一實質性問題，國家工作人員或以國家工作人員論者，亦不復存在。再者，從法律的規定上看，我國刑法第93條有關國家工作人員和以國家工作人員論的規定中，亦是將“身份”和“公務”融為一體的。第1款規定：“本法所稱國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員”。顯然，在國家機關中從事公務的人員理應是具有國家工作人員身份的人（過去叫“干部”，現時稱國家公務員），這是不言而喻的問題。在國家機關中工作，不具有國家工作人員身份的人員，如工人、勤雜人員等，其從事的事務，也不可能是“公務”，故不能將他們納入國家工作人員之列。第2款規定的是“以國家工作人員論”的范圍，也就是“準國家工作人員”的問題，包括以下三類人員：（一）國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；（二）國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；（三）其他依照法律從事公務的人員。從法條規定的精神來看，上述“以國家工作人員論”者，也是“身份”和“公務”相融的有機整體。首先，以國家工作人員論者必須具備一定的資格身份，他們或是國有單位從事公務的人員，或是受國家機關、國有單位之委派到非國有單位從事公務的人員，或是其他依照法律從事公務的人員；如果不具備上述身份，便沒有資格去從事刑法意義上講的“公務”。其次，具有上述“身份”的人員，所從事的必須是“公務”而非“勞務”；否則，亦不能成為以國家工作人員論者。

 

筆者認為在界定國家工作人員范圍時，必須把“身份”和“公務”有機地結合起來，二者不可偏廢。而界定國家工作人員范圍的標準，既非“公務論”，也非“身份論”，它只有一個，即刑法第93條的規定。這是我們界定國家工作人員范圍的唯一的法律標準。因此，搞清上述問題，無疑有利于我們正確地理解刑法第93條規定精神，從而正確地界定國家工作人員范圍。

 

二、刑法第93條規定的“公務”的理解

 

“從事公務”是國家工作人員的本質屬性，是構成國家工作人員或以國家工作人員論者的核心因素。因此，如何正確理解刑法意義上的“公務”的性質和含義，是界定國家工作人員范圍時不可回避的一個重要問題。那么，刑法意義上講的“公務”，是指什么性質的公務呢？有人認為，公務是泛指一切公共事務，既然刑法第93條中沒有限定公務的性質，那么就應理解為既包括國家公務，也包括集體公務在內。所以主張將那些依照法律規定選舉產生的基層群眾自治組織的負責人，如村（居）民委員會負責人等，也納入國家工作人員范圍內。筆者認為，刑法第93條第1款明確地規定了國家工作人員的概念，清楚地界定了“公務”的性質、范圍，即只能是國家公務，不包括集體公務在內。如果不是這樣，那么刑事立法時就沒有必要將國家工作人員表述為國家機關中從事公務的人員了。顯然，立法者之所以這樣表述，其意之一在于將那些從事集體公務的人員，從傳統的國家工作人員范圍中劃出去。從第2款規定的精神上看，立法者的意圖亦不是將準國家工作人員限定在國家機關、國有單位或受上述機關單位委派，或者依照法律規定從事國家性質的公務人員之內。所以，筆者認為，刑法第93條規定的“公務”，無論第1款中講的“公務”，還是第2款中講的“公務”，都只能是屬于國家性質一類的公務，從事集體公務的人員，無論其是否是依照法律規定選舉的，均不應視為是國家工作人員。如果這些人貪贓枉法，觸犯刑律時，構成什么罪，就定什么罪。