案情：2009年12月15日案外人姜某在被告張某的擔保下向原告王某借款50000元，約定用期一個月，月息3%。其中擔保人條款約定：我擔保2年期限。若因借款人的借款行為或用途涉嫌違法犯罪的，我作為擔保人愿意承擔一切責任，包括全額支付本金、利息、違約金、追討欠款的費用、差旅費和誤工費等與借款有關的一切費用。本擔保人的擔保行為效力不受主合同效力影響，始終有效。即使借款人或我的行為構成違法或犯罪，我仍然應承擔全部擔保責任。借款到期后，因借款人和擔保人均未還貸，原告遂訴至法院要求擔保人償還借款本息。在訴訟中查明，借款人姜某因涉嫌非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪等罪名被公安局立案偵查，目前偵查尚未終結。

 

第一種觀點認為，保證人不再依據擔保合同承擔擔保責任，而是按照《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱擔保法司法解釋)第八條承擔相應的民事責任，理由如下：一、擔保合同是一種從合同。它以主合同的存在和生效為存在的前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立;主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去法律效力。本案中主合同因姜某涉嫌犯非法吸收公眾存款罪而應被認定無效，因而作為其從合同的擔保合同當然應被認定無效，故擔保人不應依照該擔保合同承擔擔保責任;二、雖然擔保合同中有獨立擔保條款，但此類獨立的、非從屬性的擔保合同只能適用于涉外經濟、貿易、金融等國際經濟活動中，而不能適用于國內經濟活動。在國內擔保活動中，對其適用范圍應當予以限制，否則將給國內擔保法律制度帶來重大影響;三、依據擔保法司法解釋第八條的規定，主合同無效導致擔保合同無效的，視擔保人有無過錯，分別承擔不同的民事責任，即擔保人無過錯的，擔保人不承擔責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

 

第二種觀點認為，保證人應當依據擔保合同承擔擔保責任，理由如下：一、《中華人民共和國擔保法》第五條第一款明確規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”基于這一規定，擔保合同當事人雙方可以對擔保合同的效力與主合同效力之間的關系另行約定。本案中貸款人與擔保人正是基于此，在擔保合同中明確約定擔保合同的效力不受主合同效力的影響，擔保合同不因主合同的無效而無效。這一約定既未違反法律規定和社會公德，亦未擾亂社會經濟秩序或損害社會公共利益，對其效力應當予以肯定。因此，在主合同無效的情況下，擔保人仍應依約承擔擔保責任。二、《中華人民共和國合同法》第四條明確規定“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”，這一條款確認了合同自由原則，賦予合同當事人依法享有選擇合同內容的自由，因此應當充分尊重當事人享有的合同自由及意志自由。人民法院徹底否定獨立擔保的效力，不僅明顯違背當事人締約時愿意承擔擔保責任的真實意思表示和合同預期，而且還容易促使擔保人在信誓旦旦地表明愿意承擔獨立擔保責任后，又背信棄義地主張獨立擔保無效而承擔較少的締約過失責任，顯然不利于維護社會誠信和公平正義的理念。

 

筆者同意第一種觀點。理由是獨立擔保的出現是對擔保附隨性的徹底顛覆：獨立擔保與主合同不存在任何附隨性。由于獨立擔保有著便捷的特征，特別適應國際貿易的需要，已成為國際貿易中的通常擔保方式。但獨立擔保的擔保人具有很高的風險，很容易被債務人和債權人串通損害其利益。鑒于我國目前國內市場的發育程度和誠信不足的現狀，我國現階段不適宜適用獨立擔保。