一、問題的由來

 

依據民法理論，擔保合同，或稱保證合同，是指第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，由第三人按照約定履行債務或者承擔責任而簽訂的合同。據此類推，夫妻一方為另一方擔任保證人的擔保合同，也就是指夫妻一方與債權人約定，當夫妻的另一方不履行債務時，而由夫妻的一方按照約定履行或者承擔責任而簽訂的合同。現實生活中，第三人為債權人擔任保證人而簽訂擔保合同的情形極其常見，且對于兩者所簽訂的擔保合同的效力問題爭議不大；然而，對于夫妻一方為另一方擔任保證人而與債權人簽訂擔保合同的情形，現實生活中并不多見，且人們對于這種情形下所簽訂的擔保合同的效力存在較大爭議，學界和司法實務界存在著不同的觀點和做法。有人認為，夫妻一方為另一方擔任保證人而與債權人簽訂擔保合同有效，有人則持相反的觀點，其分歧的原因在于夫妻一方為另一方擔任保證人而與債權人簽訂擔保合同涉及到夫妻雙方這兩個主體比較特殊，而在人們的固有思維和傳統習慣中，夫妻一方債務必須夫妻共同償還，這是天經地義的事！要是這里的當事人不是夫妻，也就不會存在這樣的爭議了。現舉兩例說明。

 

案例1：楊某于2007年4月2日向原告某信用社借款30萬元。4月5日，信用社與借款人楊某及保證人吳某、陳某、薛某、韓某簽訂個人擔保借款合同一份，約定：信用社借給楊某30萬元，期限自2007年4月5日起至2008年3月20日止，年利率為10.224‰；吳某等四保證人對楊某上述債務承擔連帶責任保證，擔保范圍為借款本金、利息、罰息、違約金、損害賠償金以及律師費等貸款人實現債權的費用；各保證人共同對貸款人承擔連帶責任。貸款到期后，五被告未能歸還借款本金及利息，信用社向法院起訴。審理中，五被告均未到庭。借款人楊某與保證人韓某系夫妻關系。

 

法院缺席審理后，判決由楊某歸還信用社借款本金及利息，吳某等四名保證人承擔連帶責任，并有權向楊某追償。[①]

 

案例2：吉某與洪某系夫妻關系。2008年12月17日，洪某向某農村小額貸款有限公司（以下簡稱貸款公司）借款15萬元，借款期限為一年，吉某、劉某、王某、黃某四人與貸款公司簽訂保證合同，約定：被擔保的主債權種類為貸款，本金數額15萬元；保證范圍包括債務本金、利息等；保證方式為連帶責任保證。2008年12月21日，洪某因交通事故死亡，保證人亦發函催告貸款公司提前收回貸款。2009年2月5日，貸款公司向法院提起訴訟。

 

法院審理后認為，洪某的借款行為系夫妻共同債務，洪某死亡后，貸款公司有權要求其妻吉某承擔償還義務。判決由吉某歸還貸款公司借款本息；另三名保證人承擔連帶責任，并有權向吉某追償。[②]

 

從上面兩個例子可以看出，對于夫妻一方為另一方擔任保證人而與債權人簽訂擔保合同的效力問題，兩個法院作出了不同的判決，反映出了當前司法實務界不同的認識和做法。為了維護當事人的合法權益，平衡債權關系各方當事人的利益，同時，為了統一人們對這個問題的認識和司法實務方面操作上的一致，本文就對這個問題進行簡單的探討。

 

二、夫妻一方為另一方擔任保證人的可行性

 

夫妻一方為另一方的借款保證是否有效，法律規定不甚明確；而且，事實上法律也不可能且沒有必要對此進行明確的規定，這是因為現實生活十分復雜，法律不可能對所有具體情況下的合同效力問題進行具體的規定，否則，法律條文過于繁雜，對于一些具體情形下的合同效力問題，我們完全可以根據民法原理和精神，尤其是合同法和《民法通則》關于合同效力的要件的規定來進行判定。對于夫妻一方是否可以為另一方擔任保證人，筆者認為，這是可行的，并沒有什么不妥。

 

（一）法理上，夫妻一方為另一方擔任保證人符合民法上的意思自治原則

 

意思自治是私法的基本原則，正是因為私法充分體現了意思自治原則，從而才能賦予市場主體享有在法定范圍內的廣泛的行為自由，并能依據自身的意志從事各種交易和創造財富的行為。[③]反映到民法當中，意思自治原則是民法最基本的原則和精神，它允許民事主體自由形成自己的意志并將其真實地表達出來，根據該原則，民事主體有權選擇其行為的方式和自由，只要不違反法律的強制性規定及公序良俗原則，不損害國家利益和社會公共利益，即“法無明文禁止則可為”。

 

我國合同法、婚姻法等相關民事法律并沒有明確規定夫妻一方不得為另一方擔任保證人，且夫妻一方為另一方擔任保證人也不違反民法的公序良俗原則，不會損害國家利益和社會公共利益，因此，根據民法的意思自治原則，夫妻一方為另一方擔任保證人未嘗不可，并不違反該原則的規定。

 

（二）從現行法律來看，夫妻一方為另一方擔任保證人符合婚姻法等民法精神

 

我國婚姻法第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”從該條可以看出，夫妻雙方的財產和債務是可以獨立的，這與兩個獨立的民事主體之間的關系并沒有什么本質區別，既然民法允許第三人為債務人提供擔保而與債權人簽訂擔保合同，沒有理由不讓夫妻一方為另一方擔任保證人，否則，有違民法的意思自治原則和精神。事實上，允許夫妻一方可以為另一方擔任保證人，有利于承認夫妻雙方在民法中的主體地位和獨立人格的存在。

 

三、夫妻一方為另一方擔任保證人的擔保合同效力的具體判定

 

（一）判斷的標準和依據

 

首先，我國《民法通則》第五十五條明確規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。”夫妻一方為另一方擔任保證人與債權人簽訂擔保合同屬于民事法律行為，因而，理所當然適用該條的規定。

 

其次，依照合同法理論及我國合同法的相關條文，合同的生效要件包括四點：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益；合同必須具備法律所要求的形式。關于合同的主體，我國合同法第九條第1款規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”；關于合同的意思表示，合同法從反面說明了意思表示真實是合同生效的必備要件之一，如合同法第四十七條、第四十八條、第五十二條以及第五十四條分別規定了效力待定的合同、無效合同以及可變更、可撤銷合同，之所以將合同法合同的效力分為這幾種情形，原因就在于合同簽訂的意思表示不真實；關于合同的內容，我國合同法第七條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”，其中，合同不違反法律是指合同不得違反法律的強行性規定；關于合同的形式，我國《合同法》第十條第2款規定：“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”，《合同法》第四十四也規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”，還有，《合同法解釋（一）》第九條第1款規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才能生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同的標的物所有權及其他物權不能轉移。”夫妻一方為另一方擔任保證人而與債權人所簽訂的合同本質上屬于合同，既然是合同，當然也應適用合同法的規定。另外，根據《擔保法》的規定，夫妻一方為另一方擔任保證人而與債權人所簽訂的合同屬于保證合同，性質上屬于從合同，其效力決定于主合同的效力，因而，夫妻一方為另一方擔任保證人而與債權人所簽訂的合同的效力還依賴于夫妻一方與債權人借款合同的效力。

 

再次，與一般的第三人為債務人提供擔保而與債權人所簽訂的擔保合同不同，夫妻一方為另一方擔任保證人的擔保合同涉及到夫妻這兩個特殊主體，因而，在適用合同法的同時，還必須適用婚姻法的規定，符合婚姻法的精神。

 

綜上所述，夫妻一方為另一方擔任保證人的擔保合同效力的認定要以《民法通則》、合同法法以及婚姻法的相關規定作為判斷的標準和依據。

 

（二）夫妻一方為另一方擔任保證人的擔保合同效力的具體情形

 

對于夫妻一方為另一方擔任保證人的擔保合同的效力，我們不能一概而論，武斷地判定有效或者無效，而是應該根據不同的情況，嚴格按照上面的標準和依據進行判斷。一般來說，夫妻一方為另一方擔任保證人而與債權人簽訂擔保合同有以下幾種情形：

 

1、若夫妻一方向債權人借款，用于家庭共同生活，夫妻另一方提供擔保而與債權人簽訂擔保合同，則該合同無效。因為我國婚姻法第四十一條明確規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。”《婚姻法解釋（二）》第二十三條也規定：“債權人就一方婚前所負個人債務向債務人的配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用于婚后共同生活的除外。”第二十四條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定的情形的除外。”從這些規定可以看出，夫妻一方或雙方不管是以誰的名義對外借款，用于家庭共同生活的，該債務都屬于夫妻共同債務，這是法定的，屬于強行性規定。因此，若夫妻一方向債權人借款，用于家庭共同生活，夫妻另一方提供擔保而與債權人簽訂擔保合同違反了這些強制性規定，視為沒有簽訂擔保合同，也就是該擔保合同無效。

 

2、夫妻雙方事先串通，由夫妻一方以個人名義向債權人借款，并與其約定為個人債務，夫妻另一方為該債務提供擔保而與債權人簽訂擔保合同，而實際上該債務是用于家庭共同生活的，此時擔保合同也無效。事實上，這時夫妻一方與債權人的主債務合同是一種夫妻惡意串通而損害債權人利益的合同，根據《民法通則》第五十八條“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，民事行為無效”以及《合同法》第五十二條“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，合同無效”的規定，該合同無效。而夫妻另一方為該債務提供擔保而與債權人簽訂擔保合同屬于從合同，既然主合同無效，那么，從合同也必然無效。

 

3、夫妻雙方對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，債權人知道該約定的，夫妻一方對債權人所負債務，夫妻另一方提供擔保而與債權人簽訂擔保合同的，則擔保合同有效。這時因為根據我國婚姻法第十九條第3款的規定，此時夫妻一方的債務屬于個人債務，而非共同債務，根據民法的意思自治原則及婚姻法的立法精神，沒有理由否定此種情形下擔保合同的效力。

 

 

參考文獻：

 

1、《中華人民共和國民法通則》。

 

2、《中華人民共和國合同法》。

 

3、《中華人民共和國婚姻法》。

 

4、王利明等著：《民法學》，法律出版社，2008年2月第2版。

 

[①]吳廣華：《重構保證人制度探析—以借款擔保合同糾紛為視角》，審判研究，2010年第4期（總第202期）。

 

[②]同上。

 

[③]王利明等著：《民法學》，法律出版社，2008年2月第2版，第12頁。