近日，因超女王貝整容殞命事件，“正規”醫療機構中的“非法行醫”問題，再次被擺在公眾面前。根據衛生部門披露的信息，為王貝實施美容手術的醫生汪良民，雖然有醫生資質，但他執業范圍為外科，從事的卻是“醫療美容”；執業注冊地點是在廣東，行醫地點卻在湖北。有業內人士指出，以上兩點皆違反了執業醫師法，汪良民涉嫌“非法行醫”。

 

非法行醫罪是我國1997年修改后的《刑法》設立的新罪名。刑法第336條規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”。行醫是關系到人民生命健康的特殊職業，國家有關法規對該行業也作了嚴格的規定，對行醫者的資格加以嚴格的限制，要求行醫者除有良好的思想品格外，還要有一定的技術資格，以保證人民的生命健康安全。對違反規定，非法行醫的，國家的法律、法規規定了較為嚴厲的懲罰。但近年來，非法行醫犯罪愈演愈烈。不管經濟落后地區還是經濟發達地區，不管是農村還是城市，非法行醫現象并不因《刑法》的規定而減少。究其原因，除社會原因外，法律規定包括非法行醫罪的司法鑒定法規的不完善，以及司法界在認定非法行醫罪的偏差，醫院管理者和衛生行政部門的不作為，也是造成對非法行醫罪打擊不力，不能有效遏止的重要原因。

 

一、如何理解非法行醫罪中的“醫生執業資格”

 

按照刑法第三百三十六條第一款的規定，非法行醫罪的犯罪主體是指未取得“醫生執業資格”的人，這與執行醫師法中的“執業醫師資格”略有不同。某種意義上，正是這種不同，使得兩部法律無法順利“對接”。司法實踐中對“醫生執業資格”的理解，主要有三種觀點：第一種意見認為，1997年刑法修訂時新增加的非法行醫罪，主要針對社會上一些根本沒有醫學專門知識，打著治病救人的幌子，騙取錢財，損害人民群眾生命健康的江湖郎中。第二種意見認為，根據1999年5月1日實施的《中華人民共和國執業醫師法》的規定，非法行醫罪的主體應當是未取得醫生執業資格的人。取得醫生執業資格包括醫師資格和執業資格，只有醫師資格，沒有執業資格，也能構成本罪主體。第三種意見認為，即便取得醫師執業資格，但違反執業醫師法的規定，超執業地點、執業類別、執業范圍行醫的，也應當按照非法行醫罪處理。    

 

筆者認為，刑法第336條中的“醫生執業資格”，本意是指行醫資質。1997年新刑法實施時，執業醫師法還沒有出臺，當時的“醫生執業資格”具體指的是醫生的職稱。而1999年執業醫師法實施時，由于明確規定“未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動”。因此刑法中的“醫生執業資格”，應該指“醫師執業證”。而非法行醫罪中的“醫生執業資格”強調的是執業問題，不僅要求行為人有執業醫師資格，取得醫師執業證書，還要求有醫療機構執業許可證，三者缺一不可。第一種觀點認為主要針對社會上一些根本沒有醫學專門知識，打著治病救人的幌子，騙取錢財，損害人民群眾生命健康的江湖郎中的觀點，打擊面過窄。第二種觀點也存在對部分犯罪懲治不力的情形。第三種觀點認為，非法行醫罪的主體不單指那些沒有執業醫師資格的江湖游醫，對于那些正規醫院中沒有醫師執業證書、沒有醫療機構執業許可證的人行醫造成就醫人重傷或死亡等嚴重后果的，也應當按照非法行醫罪定罪處罰。筆者同意第三種觀點。事實上，對于有證醫生以“非法行醫罪”論處，在國內尚未有先例，由于立法、執法及法律之外諸多層面的障礙，醫生在醫療行為中的犯罪行為，在現實中極少受到刑法懲處，這已成為一條根深蒂固的“潛規則”，盡管刑法中有相關罪名，但醫生在醫療行為中犯罪卻難以追究刑事責任，已成為業內不爭的事實。“刑不上大夫”，這句用以概括古代官員特權的用語，如今卻成為刑法中的“非法行醫”罪在正規醫院中無法“落地”的寫照。總之，關于非法行醫罪主體的認定，由于模糊不清的立法依據和有權解釋，實踐中爭議較大，為便于司法實踐統一掌握，全國人大常委會及兩高應盡快出臺相關立法、司法解釋。

 

二、超越醫療機構執業許可證范圍、醫生執業注冊地行醫，造成嚴重后果的，是否構成非法行醫罪

 

醫療機構執業許可證包括執業地點、執業類別和執業范圍等內容。執業類別包括從事醫療、預防、保健三類活動，執業范圍指外科、內科、兒科等諸多具體的診療科目。醫療衛生主管部門頒發醫療機構執業許可證，是根據執業醫師資格和醫師執業證書來確定該機構行醫類別和范圍的。對于行醫人員超出其注冊執業地點行醫的，一般來講，醫師執業應在衛生行政部門核準的執業地點進行執業。而現實情況中，存在著許多醫師超越注冊地點從事醫療業務的情況。比如，經有關部門批準，專家被邀進行異地會診，開展衛生下鄉等活動，這種超越注冊地點執業是合法的行為。當然，也有未經批準、醫師擅自超越注冊執業地點行醫的行為，盡管違反規定，但也不是刑法意義上的非法行醫，并不侵犯公共衛生的安全，可由醫師本人所在單位或衛生行政部門給予行政處罰，加強管理。對于醫生，超出醫療機構執業許可證的執業類別、執業范圍擅自行醫，筆者認為醫學有著高度的分工，一名內科醫生如果去做剖宮手術，一個婦產科醫生如果去拔牙，皮膚科醫生去做腦外科手術，可以想像后果會極為可怕，就比如交通事故，一個擁有摩托車駕照的人去開汽車，或者一個只有小汽車駕照的人去大客車，如果出事，交通管理部門皆視為“無證駕駛”。俗話說，隔行如隔山，醫師超越注冊類別行醫，等于在不具相應資格的情況下從事醫療活動，其性質和未取得執業資格從事醫療動沒有本質區別，如造成嚴重后果，筆者認為可以認定為非法行醫罪。

 

 三、單位能否作為非法行醫罪主體的問題

 

 根據刑法第三百三十六條第一款規定，非法行醫罪的犯罪主體僅限于自然人，不包括單位。然而，目前有關單位非法行醫的事實卻層出不窮，并且向犯罪化發展，這個問題在當前具有緊迫的現實意義。因為，當前我國醫療機構違法行醫的情況非常普遍，危害非常嚴重。就表現形式而言,最典型的是未取得醫療機構執業許可證的單位或個人行醫、雖然取得了醫療機構執業許可證的醫療機構違規超越執業地點、類別和范圍行醫以及取得了醫療機構執業許可證的醫療機構與無行醫資格的個人或單位聯合行醫等等，上述行為明顯違反了《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》等法律法規的規定，但相關的法律法規規定的處罰力度有限，致使這些違法行為屢禁不絕。并且隨著生命科學技術的發展，開展美容服務、整形服務的機構也越來越多，在這些活動中，常伴隨著非法行醫行為的發生，對我國現有的醫療管理秩序造成了威脅，也對廣大消費者的健康及生命安全帶來了危害，超王王貝的殞命就說明了這個問題。對于這些超出了行政規制的單位或機構，刑法第336條是否應當將他們納入非法行醫罪的主體范圍呢？ 根據法條的規定，非法行醫罪的主體是“未取得醫生執業資格的人”，顯然這指的是自然人，而不包括單位。那么這是否意味著縱然單位非法行醫,不論情節多么嚴重,這些單位及其負責人并不面臨著承擔非法行醫罪的刑事責任的風險？筆者認為這是不合適的，將單位納入非法行醫罪的主體范疇，不但非常必要，而且也符合增設非法行醫罪的主要目的，在理論上應該是不存在多大障礙的。重點在于如何完善現有立法以適應這一需要，并且在立法出臺之后如何在實踐中加以合理適用。首先，立法完善。最理想的辦法是修改刑法第336條，在第一款之后增加第二款，內容為“未取得合法資質的單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接主管人員和其他直接責任人員依照前款的規定處罰。”不過，考慮到法條的穩定性及修改法條的時機性，上述辦法不可能一觸而就，因此出臺相關的司法解釋，將單位增加到非法行醫罪的主體中，并且對“未取得醫生執業資格”、“未取得合法資質”以及“非法行醫”之“非法”的內涵作出解釋，是更具可行性的解決辦法。其次，合理適用。將單位納入非法行醫罪的主體范圍之后，也會帶來一些適用上的問題。單位非法行醫的情況非常復雜，我們需要在實踐中把握到底哪些單位屬于“未取得合法資質”的單位；在哪些情況下，單位違規超越執業地點、類別和范圍行醫屬于“非法行醫”，而個人在這些情況下卻不需要負刑事責任；單位非法行醫的“情節嚴重”與個人非法行醫的“情節嚴重”是否需要采用同一標準；等等。這一系列的問題都有待進一步的理論研究和實踐探索，從而使得非法行醫罪的主體規制問題更加完善和科學，以利于更好地規范醫療管理秩序，更好地保障廣大人民群眾的就診安全與生命健康。

 

總之，對于非法行醫罪主體的認定，筆者認為，既要嚴厲打擊嚴重危害人民群眾生命健康的非法行醫行為，又要考慮到目前醫療網點不能滿足人民群眾的需要的現實情況，尤其是廣大農村和城鄉結合部的醫療衛生狀況。既不能打擊面過寬，又不能輕縱罪犯；既不能僅限于無醫療教育背景的人，也不能對于執業醫師超范圍、類別、地點的診療活動，一律按照非法行醫來定罪。要嚴格區分刑法意義上的非法行醫罪和行政法規的非法行醫行為。