摘要：緊急避險(xiǎn)作為排除犯罪性的正當(dāng)化事由，國(guó)內(nèi)外對(duì)緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性根據(jù)仍存在爭(zhēng)議。在正當(dāng)化事由的根據(jù)問題上，還存在一元與多元論之爭(zhēng)，一元與多元并非不能兼容，它們是共性和個(gè)性的問題，正當(dāng)化事由的共性和個(gè)性是可以統(tǒng)一的。法益衡量說作為緊急避險(xiǎn)正當(dāng)化的個(gè)性根據(jù)，其仍有缺陷，以社會(huì)相當(dāng)性作為法益衡量說的補(bǔ)充，可以彌補(bǔ)其缺陷。在我國(guó)語(yǔ)境下，社會(huì)連帶性可以解釋為何第三人有忍受義務(wù)；基于對(duì)人性的體諒，在保護(hù)利益和損害利益相等時(shí)，應(yīng)承認(rèn)成立緊急避險(xiǎn)，不過要嚴(yán)格限定。

 

關(guān)鍵詞：正當(dāng)性根據(jù)  法益衡量說  社會(huì)相當(dāng)性

 

各國(guó)刑事立法中幾乎都把緊急避險(xiǎn)規(guī)定為不作為犯罪的事由之一。緊急避險(xiǎn)是“正當(dāng)對(duì)正當(dāng)”的行為，一個(gè)人在緊急情況下，將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給他人，并造成了他人合法利益的損害，這種行為為什么會(huì)得到法律的認(rèn)可和肯定？即緊急避險(xiǎn)雖然保護(hù)了一定的利益免受損害，但也損害了無(wú)辜第三人的利益，它為什么會(huì)被認(rèn)為是正當(dāng)性行為？這就是緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性根據(jù)問題。

 

一、國(guó)外緊急避險(xiǎn)正當(dāng)性根據(jù)的學(xué)說

 

“緊急時(shí)無(wú)法律”，緊急避險(xiǎn)很早就被社會(huì)認(rèn)可。絕大多數(shù)國(guó)家承認(rèn)緊急避險(xiǎn)是不具有犯罪性的行為，是正當(dāng)化行為。但是，關(guān)于緊急避險(xiǎn)是否合法以及正當(dāng)性根據(jù)問題，仍存在較大爭(zhēng)議。

 

大陸法系關(guān)于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)的學(xué)說主要有：違法性阻卻說，責(zé)任阻卻說和二分說。首先，違法性阻卻說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是違法性阻卻事由之一，在日本是通說。在大陸法系的三階層理論中，違法性是犯罪成立的評(píng)價(jià)性要件，一般符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為就被認(rèn)為具有違法性，除非有違法性阻卻事由否定實(shí)質(zhì)的違法性。在違法性阻卻說中，究竟緊急避險(xiǎn)是為何能夠阻卻違法性，又有放任說，優(yōu)越利益說或法益權(quán)衡說，合一說，阻卻可罰的違法性說。優(yōu)越利益說或者法益權(quán)衡說更具合理性。

 

其次，責(zé)任阻卻說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是阻卻責(zé)任的事由，具體又分為無(wú)責(zé)任能力說和無(wú)期待可能性說兩種學(xué)說。無(wú)責(zé)任能力說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)之所以被認(rèn)為是不負(fù)責(zé)任的事由，是因?yàn)樾袨槿说?ldquo;精神受到強(qiáng)制”，喪失了自由意思的能力。無(wú)期待可能性說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)侵害的是無(wú)辜第三人的正當(dāng)法益，是違法的，只是由于不可能期待行為人實(shí)施合法行為而阻卻其責(zé)任。具體點(diǎn)說，行為人在緊急狀態(tài)下，為了保護(hù)自己的利益，在無(wú)其他方法可選擇的情況下，將危難轉(zhuǎn)嫁給第三人，可以說是一種本能的行動(dòng)。在這樣的場(chǎng)合，對(duì)作為法規(guī)范對(duì)象的普通人而言，要求其作出自我犧牲而不轉(zhuǎn)嫁危難于第三人，這是不可能的，因而應(yīng)該認(rèn)為無(wú)期待可能性。[1]

 

第三，二分說認(rèn)為把緊急避險(xiǎn)一律認(rèn)為是違法性阻卻事由，或者將其視為責(zé)任阻卻事由，都是片面的，應(yīng)根據(jù)具體情形做出區(qū)分。二分說具體可以分為以違法阻卻為基礎(chǔ)的二分說和以責(zé)任阻卻為基礎(chǔ)的二分說。

 

在英美法系中，緊急避險(xiǎn)是辯護(hù)理由之一，它作為辯護(hù)理由的依據(jù)何在，有必要行為說，減小損害說和兩害擇一說之爭(zhēng)。

 

違法阻卻的緊急避險(xiǎn)和責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)的爭(zhēng)論，其實(shí)是大陸法系遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系即“構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性”的產(chǎn)物，是以大陸法系的刑法理論和犯罪構(gòu)成設(shè)計(jì)為理論背景的。在我國(guó)既不存在討論的理論基礎(chǔ)，亦不具有借鑒的價(jià)值。[2]但是，我國(guó)傳統(tǒng)四要件理論的統(tǒng)治地位已經(jīng)開始動(dòng)搖。長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，四要件理論并非不可撼動(dòng)，因此，考慮重構(gòu)犯罪論體系的可能，在三階層犯罪構(gòu)成體系中討論對(duì)我國(guó)并非沒有實(shí)際意義。

 

在以上三種觀點(diǎn)中，筆者傾向于違法性阻卻說。不論是責(zé)任阻卻說還是德國(guó)的通說，即以違法性阻卻為基礎(chǔ)的二分說，其缺陷都是明顯的。責(zé)任阻卻說中，在法國(guó)有較大影響的無(wú)責(zé)任能力說受到了廣泛批判：首先，行為人在緊急情況下實(shí)施了緊急避險(xiǎn)說明了行為人的自由意志并未喪失，行為人認(rèn)識(shí)到了自身的合法利益正在受到威脅，也能認(rèn)識(shí)到自己行為對(duì)第三人合法利益造成的損害，這說明避險(xiǎn)人是有責(zé)任能力的；其次，當(dāng)行為人為了保護(hù)他人的利益而實(shí)施緊急避險(xiǎn)時(shí)，其精神沒有受到強(qiáng)制。這實(shí)際上是心理強(qiáng)制說的觀點(diǎn)，已基本被摒棄。

 

責(zé)任阻卻說中的無(wú)期待可能性說和以違法性阻卻為基礎(chǔ)的二分說都無(wú)法解釋行為人為了他人（與自己有特殊關(guān)系的除外）利益而實(shí)施緊急避險(xiǎn)的免責(zé)問題。此外，此說還忽視了法益衡量，可能得出為了保護(hù)較小利益而損害較大利益可能免責(zé)的結(jié)論。

 

緊急避險(xiǎn)究竟是違法性阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由還涉及到對(duì)緊急避險(xiǎn)是否可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的問題。如果認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是阻卻違法的，緊急避險(xiǎn)就是合法行為，由于正當(dāng)防衛(wèi)是“正對(duì)不正”的模式，因此對(duì)緊急避險(xiǎn)人不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。如果認(rèn)為緊急避險(xiǎn)阻卻責(zé)任，那么避險(xiǎn)行為具有違法性，對(duì)避險(xiǎn)行為人可以實(shí)施緊急避險(xiǎn)。日本學(xué)者團(tuán)藤重光對(duì)無(wú)期待可能性進(jìn)行了批評(píng)：按照無(wú)期待可能性的觀點(diǎn)，緊急避險(xiǎn)是違法行為，這就意味著為保護(hù)一個(gè)法益而不得已損害無(wú)辜第三者的行為是一種不正當(dāng)、不合法的侵害，因此無(wú)辜受害方就有權(quán)利對(duì)其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)以保護(hù)自己的合法權(quán)益；而由于正當(dāng)防衛(wèi)不要求所損害的法益必須比所保護(hù)的法益小，這就有可能使緊急避險(xiǎn)行為人造成更大的損失，從而無(wú)法達(dá)到保護(hù)緊急避險(xiǎn)行為人的目的。[3]期待可能性說的支持者站在無(wú)辜第三者的立場(chǎng)進(jìn)行了反駁，認(rèn)為如果不允許第三者進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，就會(huì)造成其面對(duì)緊急避險(xiǎn)行為對(duì)自己合法權(quán)益進(jìn)行侵害而束手無(wú)策。進(jìn)而有論者指出，允許對(duì)緊急避險(xiǎn)行為人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)并不是基于緊急避險(xiǎn)行為具有違法性這個(gè)前提，而是基于正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予人們的基本權(quán)利，在任何情況下都不能剝奪。[4]筆者認(rèn)為緊急避險(xiǎn)作為正當(dāng)化事由，其是合法、正當(dāng)?shù)模窃谏鐣?huì)秩序的形成過程中為人們所共同認(rèn)可的，應(yīng)當(dāng)受到鼓勵(lì)和支持，如果允許對(duì)緊急避險(xiǎn)人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，與緊急避險(xiǎn)在刑法中的地位和性質(zhì)不符，會(huì)削弱緊急避險(xiǎn)存在的法律和社會(huì)意義。上述認(rèn)為對(duì)緊急避險(xiǎn)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)是每個(gè)人的基本權(quán)利的觀點(diǎn)，極容易導(dǎo)致人們遇到危險(xiǎn)時(shí)弱肉強(qiáng)食，對(duì)雙方利益都可能造成嚴(yán)重?fù)p害，這不符合刑事立法的宗旨。

 

二、社會(huì)相當(dāng)性說對(duì)法益衡量說的完善

 

（一）法益衡量說的缺陷

 

通說認(rèn)為，違法阻卻性說中的法益衡量說是緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化根據(jù)。正如陳教授所說：法益權(quán)衡說對(duì)于解決緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化根據(jù)是十分圓滿的，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)的論述則頗為牽強(qiáng)。[5]犯罪是對(duì)法益的嚴(yán)重侵害或者嚴(yán)重威脅，法益衡量說就是以此為基礎(chǔ)。根據(jù)優(yōu)越利益的原則，認(rèn)為為保護(hù)較大的法益而犧牲較小法益是符合社會(huì)的整體利益和法秩序的基本精神的，也是按文化的要求而作出的解答方式，因此，緊急避險(xiǎn)為保護(hù)較大利益而不得已損害較小利益的行為是合法的，其違法性被阻卻。[6]但是，法益衡量說也有缺陷：

 

首先，法益衡量說更為關(guān)注的是結(jié)果無(wú)價(jià)值，它是基于結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)提出的，沒有充分考慮行為無(wú)價(jià)值。這也是違法性本質(zhì)的問題，即違法的本質(zhì)究竟是法益侵害說還是規(guī)范違反說。當(dāng)具體涉及到緊急避險(xiǎn)的問題時(shí)，單純的法益侵害說無(wú)法合理解釋緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性根據(jù)。

 

其次，法益衡量說注重社會(huì)整體利益，即社會(huì)共同體的利益，具有明顯的功利性。如果某一行為規(guī)則或者法律規(guī)定可以導(dǎo)致社會(huì)整體上獲得更大的利益，可以實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸福”，則其就具有“善的傾向”，是正確的規(guī)則。[7]法益衡量說顯然是以社會(huì)為本位的功利主義為導(dǎo)向的，它忽視了個(gè)人主義和自由主義，忽視了個(gè)人利益，緊急避險(xiǎn)中無(wú)辜第三人的合法利益的保護(hù)從來(lái)沒有被法益衡量說考慮進(jìn)去。此外，保護(hù)的利益和犧牲的利益大小大致相等時(shí)，也有被視為緊急避險(xiǎn)的情況，這時(shí)功利主義很難解釋這種情形。

 

（二）社會(huì)相當(dāng)性理論對(duì)法益衡量說的補(bǔ)充

 

法益衡量說的缺陷可以用社會(huì)相當(dāng)性說來(lái)彌補(bǔ)。應(yīng)當(dāng)指出，在正當(dāng)化事由的根據(jù)問題上，還存在一元與多元論之爭(zhēng)。一元論試圖將所有正當(dāng)化事由統(tǒng)一于一定的根據(jù)，即正當(dāng)化事由具有本質(zhì)上的相同性，應(yīng)在統(tǒng)一的原理下予以理解。多元論難以用一個(gè)原理加以概括。上述一元與多元并非不能兼容，一元論強(qiáng)調(diào)各種正當(dāng)化事由的共性，而多元論則強(qiáng)調(diào)各種正當(dāng)化事由的個(gè)性。其實(shí)正當(dāng)化事由的共性和個(gè)性是可以統(tǒng)一的。[8]也就是說，正當(dāng)化事由應(yīng)當(dāng)或者可以有一個(gè)統(tǒng)一的根據(jù)，但是這并不影響對(duì)各個(gè)具體的正當(dāng)化事由的特殊性根據(jù)進(jìn)行闡釋。

 

上文已經(jīng)指出，法益衡量說在說明緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性根據(jù)時(shí)還有一些缺陷，但是，相對(duì)來(lái)說，它是闡釋緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性根據(jù)的最有效的理論。社會(huì)相當(dāng)性被學(xué)者用來(lái)作為正當(dāng)化行為根據(jù)的普遍理論，但是這并不妨礙法益衡量作為緊急避險(xiǎn)正當(dāng)性的基礎(chǔ)。社會(huì)相當(dāng)性理論和法益衡量說并非完全對(duì)立的關(guān)系，二者可以共存。借助社會(huì)相當(dāng)性理論可以彌補(bǔ)法益衡量說在解釋緊急避險(xiǎn)正當(dāng)性時(shí)的不足。

 

社會(huì)相當(dāng)性理論，是威爾澤爾首創(chuàng)的，其基本含義是，以符合義務(wù)的注意而為之行為，且該行為屬于歷史形成的社會(huì)共同生活秩序范圍內(nèi)的行為，不屬于犯罪構(gòu)成要件范疇，即使其與侵害刑法所保護(hù)的法益的危險(xiǎn)有聯(lián)系，也是如此。[9]

 

如何理解社會(huì)相當(dāng)性理論決定著社會(huì)相當(dāng)性理論功用的發(fā)揮。有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)相當(dāng)性理論本身包含著“法益衡量”的內(nèi)容，筆者認(rèn)為這樣會(huì)使社會(huì)相當(dāng)性理論的內(nèi)容過于寬泛，從其含義來(lái)看，社會(huì)相當(dāng)性理論關(guān)涉的是行為。

 

社會(huì)相當(dāng)性理論本身就為緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性找尋到了依據(jù)，即緊急避險(xiǎn)就是在社會(huì)的發(fā)展過程中逐漸被人們認(rèn)為是“歷史形成的社會(huì)共同生活秩序范圍內(nèi)的行為”。隨著社會(huì)不斷發(fā)展，危險(xiǎn)的來(lái)源越來(lái)越多，人們面臨危險(xiǎn)的可能性日益增大，緊急避險(xiǎn)為人們認(rèn)可是社會(huì)發(fā)展的必然。

 

社會(huì)相當(dāng)性理論可以從以下幾個(gè)方面彌補(bǔ)法益衡量說的缺陷。首先，社會(huì)相當(dāng)性關(guān)注行為本身，可以彌補(bǔ)法益衡量說過于注重法益侵害結(jié)果的缺陷。作為一般性違法阻卻事由的社會(huì)相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)只與其“行為樣態(tài)”有關(guān)。亦即從行為本身判斷，其為社會(huì)生活中正常的行為，雖伴隨有損害后果或者自身就是一種損害，但由于歷史上就是社會(huì)生活的組成部分，不被社會(huì)公眾認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)摹_亂社會(huì)秩序的。[10]由于法益衡量說更為關(guān)注的是結(jié)果無(wú)價(jià)值，因而以社會(huì)相當(dāng)性說為補(bǔ)充，可以彌補(bǔ)法益衡量說因?qū)π袨闊o(wú)價(jià)值的相對(duì)忽視，而在行為正當(dāng)性的認(rèn)定上所可能出現(xiàn)的判斷誤差。[11]因?yàn)椋鐣?huì)相當(dāng)性關(guān)注緊急情形下行為的樣態(tài)和方式是否相當(dāng)，具有社會(huì)相當(dāng)性的行為就社會(huì)的普遍觀念來(lái)看應(yīng)具有適當(dāng)性，要求緊急避險(xiǎn)人的行為為人們所認(rèn)可，行為手段具有適當(dāng)性，否則行為便不具有社會(huì)相當(dāng)性，難以成立正當(dāng)性的緊急避險(xiǎn)，即使最終避險(xiǎn)人保護(hù)的利益大于損害的利益。

 

其次，法益衡量說的過于功利性，忽視個(gè)人利益即第三人的利益的弊端，社會(huì)相當(dāng)性理論也能夠予以調(diào)和。社會(huì)相當(dāng)性對(duì)緊急避險(xiǎn)人行為方式的關(guān)注，就是在關(guān)涉第三人的利益。根據(jù)社會(huì)相當(dāng)性，緊急避險(xiǎn)人在行為時(shí)有一定的注意義務(wù)，注意的內(nèi)容應(yīng)包括第三人，這就體現(xiàn)了對(duì)第三人利益的謹(jǐn)慎態(tài)度，避免了法益衡量說對(duì)第三人利益的不管不問。當(dāng)避險(xiǎn)行為符合社會(huì)生活秩序時(shí)，社會(huì)對(duì)相對(duì)人有承擔(dān)一定損害的期待。當(dāng)避險(xiǎn)行為保護(hù)的利益與損害的利益大小相等時(shí)，大陸法系的國(guó)家大都承認(rèn)這種情形也成立緊急避險(xiǎn)，那么，這種情形的緊急避險(xiǎn)與其他緊急避險(xiǎn)在性質(zhì)上是否相同。有學(xué)者從法益侵害角度認(rèn)為，“兩利相等擇其一”的避險(xiǎn)行為雖然不能積極地積極地確認(rèn)為是保全法益、有利于社會(huì)的行為，但也沒有造成法益侵害，因而同樣由于欠缺社會(huì)危害性阻卻違法。[12]這種觀點(diǎn)比較合理，但是仍應(yīng)考慮避險(xiǎn)行為是否具有相當(dāng)性。緊急避險(xiǎn)是在緊急情形下實(shí)施的，如果不在緊急情形下說明行為具有社會(huì)相當(dāng)性，就很難理解為什么當(dāng)避險(xiǎn)行為保護(hù)的利益與損害的利益相等或者大致相等時(shí)也構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。當(dāng)然，這主要是基于人性的弱點(diǎn)的考慮。每個(gè)人都有與其對(duì)人性有過高的期待，不如放低期待，承認(rèn)人的局限性。

 

三、我國(guó)語(yǔ)境下緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性根據(jù)

 

我國(guó)刑法第21條規(guī)定：為了國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。這是目前我國(guó)刑法關(guān)于緊急避險(xiǎn)的完整規(guī)定。緊急避險(xiǎn)是“正當(dāng)對(duì)正當(dāng)”的行為，通說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)中不能超過必要限度是指被損害的利益必須小于避險(xiǎn)所保護(hù)的利益，否則就超過了必要限度。根據(jù)通說，被損害的利益與避險(xiǎn)所保護(hù)的利益相等時(shí)不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)；由于生命權(quán)利的特殊性，不能為了保護(hù)一人的生命而損害或者剝奪另一人生命權(quán)利。

 

在我國(guó)，不存在上述違法性阻卻說和責(zé)任阻卻說，亦或是二分說的爭(zhēng)論，這與我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系有關(guān)。“正當(dāng)”，通常指人的行為的合理性和合法性。在經(jīng)濟(jì)、政治、法律等領(lǐng)域中，“正當(dāng)”指一個(gè)人的行為、要求、愿望等符合社會(huì)的政策和行為規(guī)范的要求，或者符合社會(huì)發(fā)展的需要和人民的利益。在我國(guó)犯罪四要件的理論體系下，緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任，是因?yàn)槠洳环戏缸飿?gòu)成要件，沒有違反刑法而不具有刑事違法性，因而緊急避險(xiǎn)是合法的，這也是正當(dāng)化事由的原有之意。關(guān)于緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性根據(jù)，我國(guó)的通說是：緊急避險(xiǎn)雖然在客觀上造成了一定合法利益的損害，但是使更大的合法利益免遭損害，從客觀后果上看，是對(duì)社會(huì)有益的。從主觀上看，行為人雖然造成較小合法利益的損害時(shí)出于不得已，目的是為了保護(hù)較大的合法利益，不但沒有危害社會(huì)的故意，反而具有良好的動(dòng)機(jī)和目的。因此，從主客觀來(lái)考察，緊急避險(xiǎn)不僅不具有社會(huì)危害性，而且對(duì)社會(huì)是有益的。[13]通說實(shí)質(zhì)上是以法益侵害說為基礎(chǔ)，在我國(guó)犯罪構(gòu)成體系下，用法益侵害說解釋緊急避險(xiǎn)不具有刑事違法性和社會(huì)危害性，具有相對(duì)合理性，但同樣沒有解釋為何無(wú)辜第三人要忍受合法利益受到侵害的問題。

 

有觀點(diǎn)從法律之外的層面尋找緊急避險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，社會(huì)連帶性觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法上承認(rèn)緊急避險(xiǎn)得以阻卻違法的理由，乃在于社會(huì)成員彼此之間參與社會(huì)共同生活的社會(huì)連帶義務(wù)，生活在社會(huì)中的每個(gè)成員，均有義務(wù)犧牲自己少許利益來(lái)拯救陷入危難的其他社會(huì)成員。法律秩序?qū)⒃试S為了保全自己或者第三人利益，不得已采取的侵害他人利益的避險(xiǎn)措施，這是人類社會(huì)的互助要求。但社會(huì)連帶義務(wù)也有其一定限度，即法律秩序并不許可過度犧牲他人利益的行為。[14]

 

筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)具有很大的說服力，有效地解釋了為何第三人具有對(duì)緊急避險(xiǎn)行為有容忍義務(wù)，只要對(duì)其利益的損害沒有超過可容忍的限度。當(dāng)今社會(huì)，人們彼此間的聯(lián)系與交往比以往更加密切，人們可能遭受的危險(xiǎn)日益增多，所以，社會(huì)連帶性觀點(diǎn)符合社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。

 

當(dāng)保護(hù)的利益與損害的利益大致相等或者相等時(shí)，根據(jù)我國(guó)通說，不成立緊急避險(xiǎn)，而是避險(xiǎn)過當(dāng)，主張以犯罪論處，只是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。筆者主張此種情形亦應(yīng)成立緊急避險(xiǎn)，因?yàn)椋鶕?jù)我國(guó)目前盛行的法益侵害說，保護(hù)的利益與損害的利益大致相抵，沒有造成額外的損害，但是，更重要的是基于人性的考慮。緊急狀況發(fā)生時(shí)，人一般具有趨利避害的趨向，通常會(huì)保全自己的利益而損害他人的利益，轉(zhuǎn)嫁自己遭受的危險(xiǎn)，法律不能期待在人們?cè)诰o急情形下表現(xiàn)得高尚、舍己為人，而應(yīng)以站在一般人的立場(chǎng)，承認(rèn)人的局限性，不能強(qiáng)迫人們做出犧牲。當(dāng)保護(hù)的利益與損害的利益相等的情形時(shí)，應(yīng)承認(rèn)其為緊急避險(xiǎn)。但是生命和重大的身體利益不能成為此種情形下緊急避險(xiǎn)的對(duì)象，不能為了自己的生命而犧牲他人的生命，也不能為了一個(gè)人免受傷害而造成無(wú)辜第三人重傷。

 

 

參考文獻(xiàn)：

 

[1]劉明祥：《論緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)》，載法學(xué)研究第19卷第4期（總第111期），第94頁(yè)。

 

[2]田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第324頁(yè)。

 

[3]參見木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版社公司1991年版，第206頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張芳：論緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，第10頁(yè)。

 

[4]張芳：論緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，第10頁(yè)。

 

[5]陳興良：《正當(dāng)化事由研究》，載法商研究，2000年第三期（總第77 期），第26頁(yè)。

 

[6]張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第170頁(yè)。

 

[7] See Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, volume 1, 1828, p51-52. 轉(zhuǎn)引自王鋼：《緊急避險(xiǎn)中無(wú)辜第三人的容忍義務(wù)及其限度--兼論緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化根據(jù)》，載中外法學(xué)2011年第3期，第614頁(yè)。

 

[8]陳興良：《正當(dāng)化事由研究》，載法商研究，2000年第三期（總第77 期），第26,27頁(yè)。

 

[9]陳旋：《刑法中社會(huì)相當(dāng)性理論研究》，法律出版社，2010年版，第7頁(yè)。

 

[10]方鵬：《出罪事由的體系和理論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2011年版，第198頁(yè)。

 

[11]見腳注2，第326頁(yè)。

 

[12]張明楷：《刑法學(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第189頁(yè)。

 

[13]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（上編）1999年版，中國(guó)法制出版社，第245頁(yè)。轉(zhuǎn)引自黎宏：緊急避險(xiǎn)法律性質(zhì)研究，載清華法學(xué)2007年第1期，第39頁(yè)。

 

[14]轉(zhuǎn)引自林山田：《刑法通論》（上冊(cè)），臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院發(fā)行2002年版，第285~286頁(yè)。