摘要：緊急避險作為排除犯罪性的正當化事由，國內外對緊急避險的正當性根據仍存在爭議。在正當化事由的根據問題上，還存在一元與多元論之爭，一元與多元并非不能兼容，它們是共性和個性的問題，正當化事由的共性和個性是可以統一的。法益衡量說作為緊急避險正當化的個性根據，其仍有缺陷，以社會相當性作為法益衡量說的補充，可以彌補其缺陷。在我國語境下，社會連帶性可以解釋為何第三人有忍受義務；基于對人性的體諒，在保護利益和損害利益相等時，應承認成立緊急避險，不過要嚴格限定。

 

關鍵詞：正當性根據  法益衡量說  社會相當性

 

各國刑事立法中幾乎都把緊急避險規定為不作為犯罪的事由之一。緊急避險是“正當對正當”的行為，一個人在緊急情況下，將危險轉嫁給他人，并造成了他人合法利益的損害，這種行為為什么會得到法律的認可和肯定？即緊急避險雖然保護了一定的利益免受損害，但也損害了無辜第三人的利益，它為什么會被認為是正當性行為？這就是緊急避險的正當性根據問題。

 

一、國外緊急避險正當性根據的學說

 

“緊急時無法律”，緊急避險很早就被社會認可。絕大多數國家承認緊急避險是不具有犯罪性的行為，是正當化行為。但是，關于緊急避險是否合法以及正當性根據問題，仍存在較大爭議。

 

大陸法系關于緊急避險的性質的學說主要有：違法性阻卻說，責任阻卻說和二分說。首先，違法性阻卻說認為緊急避險是違法性阻卻事由之一，在日本是通說。在大陸法系的三階層理論中，違法性是犯罪成立的評價性要件，一般符合構成要件該當性的行為就被認為具有違法性，除非有違法性阻卻事由否定實質的違法性。在違法性阻卻說中，究竟緊急避險是為何能夠阻卻違法性，又有放任說，優越利益說或法益權衡說，合一說，阻卻可罰的違法性說。優越利益說或者法益權衡說更具合理性。

 

其次，責任阻卻說認為緊急避險是阻卻責任的事由，具體又分為無責任能力說和無期待可能性說兩種學說。無責任能力說認為緊急避險之所以被認為是不負責任的事由，是因為行為人的“精神受到強制”，喪失了自由意思的能力。無期待可能性說認為緊急避險侵害的是無辜第三人的正當法益，是違法的，只是由于不可能期待行為人實施合法行為而阻卻其責任。具體點說，行為人在緊急狀態下，為了保護自己的利益，在無其他方法可選擇的情況下，將危難轉嫁給第三人，可以說是一種本能的行動。在這樣的場合，對作為法規范對象的普通人而言，要求其作出自我犧牲而不轉嫁危難于第三人，這是不可能的，因而應該認為無期待可能性。[1]

 

第三，二分說認為把緊急避險一律認為是違法性阻卻事由，或者將其視為責任阻卻事由，都是片面的，應根據具體情形做出區分。二分說具體可以分為以違法阻卻為基礎的二分說和以責任阻卻為基礎的二分說。

 

在英美法系中，緊急避險是辯護理由之一，它作為辯護理由的依據何在，有必要行為說，減小損害說和兩害擇一說之爭。

 

違法阻卻的緊急避險和責任阻卻的緊急避險的爭論，其實是大陸法系遞進式犯罪構成體系即“構成要件該當性—違法性—有責性”的產物，是以大陸法系的刑法理論和犯罪構成設計為理論背景的。在我國既不存在討論的理論基礎，亦不具有借鑒的價值。[2]但是，我國傳統四要件理論的統治地位已經開始動搖。長遠來看，四要件理論并非不可撼動，因此，考慮重構犯罪論體系的可能，在三階層犯罪構成體系中討論對我國并非沒有實際意義。

 

在以上三種觀點中，筆者傾向于違法性阻卻說。不論是責任阻卻說還是德國的通說，即以違法性阻卻為基礎的二分說，其缺陷都是明顯的。責任阻卻說中，在法國有較大影響的無責任能力說受到了廣泛批判：首先，行為人在緊急情況下實施了緊急避險說明了行為人的自由意志并未喪失，行為人認識到了自身的合法利益正在受到威脅，也能認識到自己行為對第三人合法利益造成的損害，這說明避險人是有責任能力的；其次，當行為人為了保護他人的利益而實施緊急避險時，其精神沒有受到強制。這實際上是心理強制說的觀點，已基本被摒棄。

 

責任阻卻說中的無期待可能性說和以違法性阻卻為基礎的二分說都無法解釋行為人為了他人（與自己有特殊關系的除外）利益而實施緊急避險的免責問題。此外，此說還忽視了法益衡量，可能得出為了保護較小利益而損害較大利益可能免責的結論。

 

緊急避險究竟是違法性阻卻事由還是責任阻卻事由還涉及到對緊急避險是否可以實施正當防衛的問題。如果認為緊急避險是阻卻違法的，緊急避險就是合法行為，由于正當防衛是“正對不正”的模式，因此對緊急避險人不能實施正當防衛。如果認為緊急避險阻卻責任，那么避險行為具有違法性，對避險行為人可以實施緊急避險。日本學者團藤重光對無期待可能性進行了批評：按照無期待可能性的觀點，緊急避險是違法行為，這就意味著為保護一個法益而不得已損害無辜第三者的行為是一種不正當、不合法的侵害，因此無辜受害方就有權利對其實施正當防衛或者緊急避險以保護自己的合法權益；而由于正當防衛不要求所損害的法益必須比所保護的法益小，這就有可能使緊急避險行為人造成更大的損失，從而無法達到保護緊急避險行為人的目的。[3]期待可能性說的支持者站在無辜第三者的立場進行了反駁，認為如果不允許第三者進行正當防衛，就會造成其面對緊急避險行為對自己合法權益進行侵害而束手無策。進而有論者指出，允許對緊急避險行為人進行正當防衛并不是基于緊急避險行為具有違法性這個前提，而是基于正當防衛是法律賦予人們的基本權利，在任何情況下都不能剝奪。[4]筆者認為緊急避險作為正當化事由，其是合法、正當的，是在社會秩序的形成過程中為人們所共同認可的，應當受到鼓勵和支持，如果允許對緊急避險人實施正當防衛，與緊急避險在刑法中的地位和性質不符，會削弱緊急避險存在的法律和社會意義。上述認為對緊急避險進行正當防衛是每個人的基本權利的觀點，極容易導致人們遇到危險時弱肉強食，對雙方利益都可能造成嚴重損害，這不符合刑事立法的宗旨。

 

二、社會相當性說對法益衡量說的完善

 

（一）法益衡量說的缺陷

 

通說認為，違法阻卻性說中的法益衡量說是緊急避險的正當化根據。正如陳教授所說：法益權衡說對于解決緊急避險的正當化根據是十分圓滿的，對于正當防衛的正當化根據的論述則頗為牽強。[5]犯罪是對法益的嚴重侵害或者嚴重威脅，法益衡量說就是以此為基礎。根據優越利益的原則，認為為保護較大的法益而犧牲較小法益是符合社會的整體利益和法秩序的基本精神的，也是按文化的要求而作出的解答方式，因此，緊急避險為保護較大利益而不得已損害較小利益的行為是合法的，其違法性被阻卻。[6]但是，法益衡量說也有缺陷：

 

首先，法益衡量說更為關注的是結果無價值，它是基于結果無價值的立場提出的，沒有充分考慮行為無價值。這也是違法性本質的問題，即違法的本質究竟是法益侵害說還是規范違反說。當具體涉及到緊急避險的問題時，單純的法益侵害說無法合理解釋緊急避險的正當性根據。

 

其次，法益衡量說注重社會整體利益，即社會共同體的利益，具有明顯的功利性。如果某一行為規則或者法律規定可以導致社會整體上獲得更大的利益，可以實現“最大多數人的最大幸福”，則其就具有“善的傾向”，是正確的規則。[7]法益衡量說顯然是以社會為本位的功利主義為導向的，它忽視了個人主義和自由主義，忽視了個人利益，緊急避險中無辜第三人的合法利益的保護從來沒有被法益衡量說考慮進去。此外，保護的利益和犧牲的利益大小大致相等時，也有被視為緊急避險的情況，這時功利主義很難解釋這種情形。

 

（二）社會相當性理論對法益衡量說的補充

 

法益衡量說的缺陷可以用社會相當性說來彌補。應當指出，在正當化事由的根據問題上，還存在一元與多元論之爭。一元論試圖將所有正當化事由統一于一定的根據，即正當化事由具有本質上的相同性，應在統一的原理下予以理解。多元論難以用一個原理加以概括。上述一元與多元并非不能兼容，一元論強調各種正當化事由的共性，而多元論則強調各種正當化事由的個性。其實正當化事由的共性和個性是可以統一的。[8]也就是說，正當化事由應當或者可以有一個統一的根據，但是這并不影響對各個具體的正當化事由的特殊性根據進行闡釋。

 

上文已經指出，法益衡量說在說明緊急避險的正當性根據時還有一些缺陷，但是，相對來說，它是闡釋緊急避險的正當性根據的最有效的理論。社會相當性被學者用來作為正當化行為根據的普遍理論，但是這并不妨礙法益衡量作為緊急避險正當性的基礎。社會相當性理論和法益衡量說并非完全對立的關系，二者可以共存。借助社會相當性理論可以彌補法益衡量說在解釋緊急避險正當性時的不足。

 

社會相當性理論，是威爾澤爾首創的，其基本含義是，以符合義務的注意而為之行為，且該行為屬于歷史形成的社會共同生活秩序范圍內的行為，不屬于犯罪構成要件范疇，即使其與侵害刑法所保護的法益的危險有聯系，也是如此。[9]

 

如何理解社會相當性理論決定著社會相當性理論功用的發揮。有學者認為社會相當性理論本身包含著“法益衡量”的內容，筆者認為這樣會使社會相當性理論的內容過于寬泛，從其含義來看，社會相當性理論關涉的是行為。

 

社會相當性理論本身就為緊急避險的正當性找尋到了依據，即緊急避險就是在社會的發展過程中逐漸被人們認為是“歷史形成的社會共同生活秩序范圍內的行為”。隨著社會不斷發展，危險的來源越來越多，人們面臨危險的可能性日益增大，緊急避險為人們認可是社會發展的必然。

 

社會相當性理論可以從以下幾個方面彌補法益衡量說的缺陷。首先，社會相當性關注行為本身，可以彌補法益衡量說過于注重法益侵害結果的缺陷。作為一般性違法阻卻事由的社會相當性的判斷標準，應當只與其“行為樣態”有關。亦即從行為本身判斷，其為社會生活中正常的行為，雖伴隨有損害后果或者自身就是一種損害，但由于歷史上就是社會生活的組成部分，不被社會公眾認為是不恰當的、擾亂社會秩序的。[10]由于法益衡量說更為關注的是結果無價值，因而以社會相當性說為補充，可以彌補法益衡量說因對行為無價值的相對忽視，而在行為正當性的認定上所可能出現的判斷誤差。[11]因為，社會相當性關注緊急情形下行為的樣態和方式是否相當，具有社會相當性的行為就社會的普遍觀念來看應具有適當性，要求緊急避險人的行為為人們所認可，行為手段具有適當性，否則行為便不具有社會相當性，難以成立正當性的緊急避險，即使最終避險人保護的利益大于損害的利益。

 

其次，法益衡量說的過于功利性，忽視個人利益即第三人的利益的弊端，社會相當性理論也能夠予以調和。社會相當性對緊急避險人行為方式的關注，就是在關涉第三人的利益。根據社會相當性，緊急避險人在行為時有一定的注意義務，注意的內容應包括第三人，這就體現了對第三人利益的謹慎態度，避免了法益衡量說對第三人利益的不管不問。當避險行為符合社會生活秩序時，社會對相對人有承擔一定損害的期待。當避險行為保護的利益與損害的利益大小相等時，大陸法系的國家大都承認這種情形也成立緊急避險，那么，這種情形的緊急避險與其他緊急避險在性質上是否相同。有學者從法益侵害角度認為，“兩利相等擇其一”的避險行為雖然不能積極地積極地確認為是保全法益、有利于社會的行為，但也沒有造成法益侵害，因而同樣由于欠缺社會危害性阻卻違法。[12]這種觀點比較合理，但是仍應考慮避險行為是否具有相當性。緊急避險是在緊急情形下實施的，如果不在緊急情形下說明行為具有社會相當性，就很難理解為什么當避險行為保護的利益與損害的利益相等或者大致相等時也構成緊急避險。當然，這主要是基于人性的弱點的考慮。每個人都有與其對人性有過高的期待，不如放低期待，承認人的局限性。

 

三、我國語境下緊急避險的正當性根據

 

我國刑法第21條規定：為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。第一款中關于避免本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。這是目前我國刑法關于緊急避險的完整規定。緊急避險是“正當對正當”的行為，通說認為緊急避險中不能超過必要限度是指被損害的利益必須小于避險所保護的利益，否則就超過了必要限度。根據通說，被損害的利益與避險所保護的利益相等時不構成緊急避險；由于生命權利的特殊性，不能為了保護一人的生命而損害或者剝奪另一人生命權利。

 

在我國，不存在上述違法性阻卻說和責任阻卻說，亦或是二分說的爭論，這與我國的犯罪構成體系有關。“正當”，通常指人的行為的合理性和合法性。在經濟、政治、法律等領域中，“正當”指一個人的行為、要求、愿望等符合社會的政策和行為規范的要求，或者符合社會發展的需要和人民的利益。在我國犯罪四要件的理論體系下，緊急避險不負刑事責任，是因為其不符合犯罪構成要件，沒有違反刑法而不具有刑事違法性，因而緊急避險是合法的，這也是正當化事由的原有之意。關于緊急避險的正當性根據，我國的通說是：緊急避險雖然在客觀上造成了一定合法利益的損害，但是使更大的合法利益免遭損害，從客觀后果上看，是對社會有益的。從主觀上看，行為人雖然造成較小合法利益的損害時出于不得已，目的是為了保護較大的合法利益，不但沒有危害社會的故意，反而具有良好的動機和目的。因此，從主客觀來考察，緊急避險不僅不具有社會危害性，而且對社會是有益的。[13]通說實質上是以法益侵害說為基礎，在我國犯罪構成體系下，用法益侵害說解釋緊急避險不具有刑事違法性和社會危害性，具有相對合理性，但同樣沒有解釋為何無辜第三人要忍受合法利益受到侵害的問題。

 

有觀點從法律之外的層面尋找緊急避險的實質性根據，社會連帶性觀點認為，刑法上承認緊急避險得以阻卻違法的理由，乃在于社會成員彼此之間參與社會共同生活的社會連帶義務，生活在社會中的每個成員，均有義務犧牲自己少許利益來拯救陷入危難的其他社會成員。法律秩序將允許為了保全自己或者第三人利益，不得已采取的侵害他人利益的避險措施，這是人類社會的互助要求。但社會連帶義務也有其一定限度，即法律秩序并不許可過度犧牲他人利益的行為。[14]

 

筆者認為這種觀點具有很大的說服力，有效地解釋了為何第三人具有對緊急避險行為有容忍義務，只要對其利益的損害沒有超過可容忍的限度。當今社會，人們彼此間的聯系與交往比以往更加密切，人們可能遭受的危險日益增多，所以，社會連帶性觀點符合社會發展的趨勢。

 

當保護的利益與損害的利益大致相等或者相等時，根據我國通說，不成立緊急避險，而是避險過當，主張以犯罪論處，只是應當減輕或者免除處罰。筆者主張此種情形亦應成立緊急避險，因為，根據我國目前盛行的法益侵害說，保護的利益與損害的利益大致相抵，沒有造成額外的損害，但是，更重要的是基于人性的考慮。緊急狀況發生時，人一般具有趨利避害的趨向，通常會保全自己的利益而損害他人的利益，轉嫁自己遭受的危險，法律不能期待在人們在緊急情形下表現得高尚、舍己為人，而應以站在一般人的立場，承認人的局限性，不能強迫人們做出犧牲。當保護的利益與損害的利益相等的情形時，應承認其為緊急避險。但是生命和重大的身體利益不能成為此種情形下緊急避險的對象，不能為了自己的生命而犧牲他人的生命，也不能為了一個人免受傷害而造成無辜第三人重傷。

 

 

參考文獻：

 

[1]劉明祥：《論緊急避險的性質》，載法學研究第19卷第4期（總第111期），第94頁。

 

[2]田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社2004年版，第324頁。

 

[3]參見木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版社公司1991年版，第206頁。轉引自張芳：論緊急避險的正當性，中國政法大學碩士學位論文，第10頁。

 

[4]張芳：論緊急避險的正當性，中國政法大學碩士學位論文，第10頁。

 

[5]陳興良：《正當化事由研究》，載法商研究，2000年第三期（總第77 期），第26頁。

 

[6]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第170頁。

 

[7] See Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, volume 1, 1828, p51-52. 轉引自王鋼：《緊急避險中無辜第三人的容忍義務及其限度--兼論緊急避險的正當化根據》，載中外法學2011年第3期，第614頁。

 

[8]陳興良：《正當化事由研究》，載法商研究，2000年第三期（總第77 期），第26,27頁。

 

[9]陳旋：《刑法中社會相當性理論研究》，法律出版社，2010年版，第7頁。

 

[10]方鵬：《出罪事由的體系和理論》，中國人民公安大學出版社，2011年版，第198頁。

 

[11]見腳注2，第326頁。

 

[12]張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第189頁。

 

[13]高銘暄、馬克昌：《刑法學》（上編）1999年版，中國法制出版社，第245頁。轉引自黎宏：緊急避險法律性質研究，載清華法學2007年第1期，第39頁。

 

[14]轉引自林山田：《刑法通論》（上冊），臺灣大學法學院發行2002年版，第285~286頁。