2013年5月，孫某向吳某借款77萬元，并出具借條一份，借款期限為2個月，擔(dān)保人為A有限公司（發(fā)起人為林某、常某與葉某，且已完成出資），在擔(dān)保人處加蓋公章。A有限公司名稱在簽訂借款合同前已經(jīng)工商行政機(jī)構(gòu)預(yù)先核準(zhǔn)，基本條件已具備，但一直未能辦理營業(yè)執(zhí)照，其在提供擔(dān)保時，吳某對此并不知情。2013年9月，因孫某已查無所蹤，吳某向A有限公司追要余款27萬元未果，并得知A有限公司并未取得營業(yè)執(zhí)照，遂訴至法院請求判令被告孫某、林某、常某與葉某歸還借款27萬元及利息。

 

 

本案主要涉及兩個問題：一是A公司的擔(dān)保行為是否有效；二是該擔(dān)保行為產(chǎn)生的責(zé)任如何承擔(dān)。

 

1.A公司的擔(dān)保行為應(yīng)視為有效擔(dān)保行為

 

雖然《公司法》第七條第一款規(guī)定，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期，A公司未取得營業(yè)執(zhí)照不具備民事主體資格，但依據(jù)《公司法》司法解釋（三）第三條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。由此可見，法律上已承認(rèn)設(shè)立中公司對外簽訂合同的主體資格。公司設(shè)立完成后，設(shè)立中公司簽訂合同的權(quán)利義務(wù)歸屬于成立后的公司，則合同相對人應(yīng)為成立后的公司，但在設(shè)立完成前，由于設(shè)立中公司的行為是發(fā)起人的公共意思表示，權(quán)利實(shí)際上是由發(fā)起人共同行使，義務(wù)則也應(yīng)為發(fā)起人共同承擔(dān)，該合同的實(shí)際相對人則是公司發(fā)起人。在合同相對人適格的條件下，排除《合同法》第五十二條關(guān)于無效合同情形的存在，作為設(shè)立中公司的A公司的擔(dān)保行為合法有效。

 

2.該擔(dān)保行為由發(fā)起人適用有關(guān)合伙的法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任

 

在公司設(shè)立完成前，發(fā)起人以其共同認(rèn)繳出資進(jìn)行活動，通過簽訂發(fā)起人協(xié)議形成合伙關(guān)系。根據(jù)《公司法》對設(shè)立公司的有關(guān)規(guī)定，公司設(shè)立經(jīng)歷了設(shè)立準(zhǔn)備與設(shè)立完成兩個步驟。在設(shè)立準(zhǔn)備階段發(fā)起人共同出資，共同管理，加之設(shè)立中公司缺乏完全民事主體資格，其行為即為發(fā)起人以合伙形式進(jìn)行的共同行為，對A公司擔(dān)保行為所引發(fā)的法律責(zé)任則應(yīng)當(dāng)適用有關(guān)合伙的法律規(guī)定。同時，因?yàn)樵O(shè)立中的A公司已有發(fā)起人認(rèn)繳的出資，已經(jīng)具有一定的財產(chǎn)，故而在沒有正式獲得營業(yè)執(zhí)照前，A公司擔(dān)保行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任，應(yīng)以發(fā)起人已認(rèn)繳的出資承擔(dān)責(zé)任后，不足部分再由發(fā)起人承擔(dān)合伙形式的補(bǔ)充連帶責(zé)任。

 

3.設(shè)立中公司擔(dān)保行為有效且發(fā)起人擔(dān)責(zé)更能穩(wěn)定市場秩序

 

根據(jù)公平交易原則，設(shè)立中公司在面對善意主合同當(dāng)事人進(jìn)行擔(dān)保時，主合同當(dāng)事人因?yàn)榇嬖趽?dān)保而履行了義務(wù)，對該擔(dān)保行為效力的認(rèn)定，既有助于保護(hù)善意合同相對人的合法權(quán)益，更能防止他人或是發(fā)起人利用設(shè)立中公司的主體不適格進(jìn)行非法獲利，擾亂市場秩序。根據(jù)權(quán)責(zé)一致原則，發(fā)起人處于設(shè)立中公司的支配者地位，替代預(yù)期成立的公司行使權(quán)力，則設(shè)立中公司所進(jìn)行的民事活動歸屬于發(fā)起人的活動，該活動所產(chǎn)生的后果由發(fā)起人承擔(dān)才能更好地體現(xiàn)權(quán)責(zé)一致。根據(jù)風(fēng)險可預(yù)見性原則，由于設(shè)立中公司財產(chǎn)不能如已設(shè)立完成公司財產(chǎn)那般獨(dú)立，且第三人無法了解設(shè)立中公司的具體狀況，因此，發(fā)起人作為操控者，更能預(yù)見到風(fēng)險的產(chǎn)生，在簽訂合同時應(yīng)履行相應(yīng)的告知義務(wù)，如果發(fā)起人懈怠履行該義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。