2013年5月，孫某向吳某借款77萬元，并出具借條一份，借款期限為2個月，擔保人為A有限公司（發(fā)起人為林某、常某與葉某，且已完成出資），在擔保人處加蓋公章。A有限公司名稱在簽訂借款合同前已經工商行政機構預先核準，基本條件已具備，但一直未能辦理營業(yè)執(zhí)照，其在提供擔保時，吳某對此并不知情。2013年9月，因孫某已查無所蹤，吳某向A有限公司追要余款27萬元未果，并得知A有限公司并未取得營業(yè)執(zhí)照，遂訴至法院請求判令被告孫某、林某、常某與葉某歸還借款27萬元及利息。

 

 

本案主要涉及兩個問題：一是A公司的擔保行為是否有效；二是該擔保行為產生的責任如何承擔。

 

1.A公司的擔保行為應視為有效擔保行為

 

雖然《公司法》第七條第一款規(guī)定，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期，A公司未取得營業(yè)執(zhí)照不具備民事主體資格，但依據(jù)《公司法》司法解釋（三）第三條規(guī)定，發(fā)起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。由此可見，法律上已承認設立中公司對外簽訂合同的主體資格。公司設立完成后，設立中公司簽訂合同的權利義務歸屬于成立后的公司，則合同相對人應為成立后的公司，但在設立完成前，由于設立中公司的行為是發(fā)起人的公共意思表示，權利實際上是由發(fā)起人共同行使，義務則也應為發(fā)起人共同承擔，該合同的實際相對人則是公司發(fā)起人。在合同相對人適格的條件下，排除《合同法》第五十二條關于無效合同情形的存在，作為設立中公司的A公司的擔保行為合法有效。

 

2.該擔保行為由發(fā)起人適用有關合伙的法律規(guī)定承擔責任

 

在公司設立完成前，發(fā)起人以其共同認繳出資進行活動，通過簽訂發(fā)起人協(xié)議形成合伙關系。根據(jù)《公司法》對設立公司的有關規(guī)定，公司設立經歷了設立準備與設立完成兩個步驟。在設立準備階段發(fā)起人共同出資，共同管理，加之設立中公司缺乏完全民事主體資格，其行為即為發(fā)起人以合伙形式進行的共同行為，對A公司擔保行為所引發(fā)的法律責任則應當適用有關合伙的法律規(guī)定。同時，因為設立中的A公司已有發(fā)起人認繳的出資，已經具有一定的財產，故而在沒有正式獲得營業(yè)執(zhí)照前，A公司擔保行為所產生的法律責任，應以發(fā)起人已認繳的出資承擔責任后，不足部分再由發(fā)起人承擔合伙形式的補充連帶責任。

 

3.設立中公司擔保行為有效且發(fā)起人擔責更能穩(wěn)定市場秩序

 

根據(jù)公平交易原則，設立中公司在面對善意主合同當事人進行擔保時，主合同當事人因為存在擔保而履行了義務，對該擔保行為效力的認定，既有助于保護善意合同相對人的合法權益，更能防止他人或是發(fā)起人利用設立中公司的主體不適格進行非法獲利，擾亂市場秩序。根據(jù)權責一致原則，發(fā)起人處于設立中公司的支配者地位，替代預期成立的公司行使權力，則設立中公司所進行的民事活動歸屬于發(fā)起人的活動，該活動所產生的后果由發(fā)起人承擔才能更好地體現(xiàn)權責一致。根據(jù)風險可預見性原則，由于設立中公司財產不能如已設立完成公司財產那般獨立，且第三人無法了解設立中公司的具體狀況，因此，發(fā)起人作為操控者，更能預見到風險的產生，在簽訂合同時應履行相應的告知義務，如果發(fā)起人懈怠履行該義務，就應當承擔相應的法律后果。