2012年3月至2013年7月間，被告人王某為謀取在某縣一村委會文體活動室裝潢工程以及自家房屋被拆遷過程中多得拆遷款等不正當利益，多次送給負責拆遷的該縣土地儲備中心辦公室主任李某財物共計58萬元。王某多次以1萬元、2萬元行賄李某并被接受的事實構成行賄罪毫無異議，但對其中兩次行賄行為應該如何認定和處理，意見不一。即1.被告人王某在李某家送給李某人民幣5萬元和20萬元的銀行存單1張，均被李某當場拒收；2.被告人王某在李某單位辦公樓下送給李某內存人民幣30萬元的銀行卡1張，李某接收后不久即退還王某。對第一種情況，一種意見認為，王某行賄未被接受，不構成犯罪；另一種意見認為，王某行賄被拒絕屬于行賄未遂，應以行賄罪從輕予以處罰。對第二種情況，一種意見認為，王某向李某行賄后，李某先接受后退回，王某行賄的犯罪事實已經實施結束，應屬犯罪的既遂；另一種意見認為，王某行賄的犯罪事實雖已實施結束，但李某事后退回，屬于因王某意志以外的原因未得逞，應認定為實行終了的未遂，不應認定為既遂。

 

根據刑法總則關于犯罪未遂的規定，行賄未遂需符合三個條件，1.行賄人已經實行了給予財物的行為；這是行賄犯罪未遂與行賄罪既遂的重要區別，它也是構成行賄罪未遂的前提條件，它標志著行為人已經從行賄罪預備行為狀態進入行賄罪實行行為狀態。2. 犯罪未得逞，即國家工作人員沒有接受財物。判定是否得逞的標準只能是以刑法分則關于行賄罪的具體的規定為依據。3.對方沒有接受財物是由于行賄人意志以外的原因。這是行賄罪未遂與行賄罪中止的根本區別，也是行賄罪未遂的最本質條件。

 

上述三個條件，揭示了行賄罪未遂犯罪構成的主客觀特征。因此盡管在分則中并未特別規定行賄罪的未遂問題，但刑法總則關于犯罪未遂的規定同樣適用于行賄罪，行賄罪無疑存在著未遂。并且要判定行賄罪是否存在著未遂，也應從這三個方面考察該行賄行為是否符合上述犯罪構成的主、客觀要件。

 

具體到本案中，王某在李某家行賄現金人民幣5萬元和20萬元銀行存單一張被李某當場拒收的行為，告訴了我們三個方面的信息：1.行賄人為謀取不正當利益，已經著手實行了給予財物的行為，即行為人已經進入行賄罪實行行為狀態；2.但他的行賄犯罪未得逞，即國家工作人員沒有接受財物；3.對方沒有接受財物是由于行賄人意志以外的原因，即被行賄人李某予以拒收，行賄給予行為沒有完成。通過前文分析可知，這三點信息完全符合行賄未遂的構成要件，故應認定為行賄犯罪未遂。認為此種情形不構成犯罪的觀點，既不符合刑法相關規定的精神，也不利于打擊行賄犯罪活動，顯然是不正確的。

 

至于王某在李某單位辦公樓下送給李某內存人民幣30萬元的銀行卡1張，被李某接收后又退還王某，由于王某行賄的給予行為已經完成，應認為當時犯罪已得逞，按既遂犯處罰。認為此種情形屬于實行終了的未遂觀點，則混淆了既遂與未遂的概念，一個既遂的事實是不可能倒退到未遂的狀態的，就像受賄人接受行賄后，不管是否退賄，其受賄的犯罪事實已經既遂，不可能因為其事后的退賄就否定其受賄的既遂事實，只不過退賄可以在量刑時作為一個量刑情節予以考慮。

 

綜上，筆者認為，一般來說，在主動行賄的情況下，行賄罪的既遂未遂應以行賄人是否實際交付財物和是否請求受賄人為其謀取不正當利益為標準。行賄人實際交付了財物，并提出了“謀取不正當利益”的要求，應為行賄罪的既遂。至于行賄人所希求的“不正當利益”是否實現，不影響行賄罪既遂的認定。此外，根據刑法第三百八十九條第三款的規定，因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。總之，對行賄的既遂與未遂，或者是否構成犯罪，處理時不能一概地為了不放縱犯罪而追究刑事責任，從重量刑，亦不能放任行賄人侵犯國家工作人員的職務廉潔性，對犯罪行為不予刑事處罰或任意減輕處罰，應視情節輕重、證據取得情況、行為人社會危險性大小等各方面因素綜合考量。