“人肉搜索”是利用現(xiàn)代信息科技，變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)信息搜索為人找人、人問人、人碰人、人擠人、人挨人的關(guān)系型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)活動，變枯燥乏味的查詢過程為一人提問、八方回應(yīng)，一石激起千層浪，一聲呼喚驚醒萬顆真心的人性化搜索體驗。人肉搜索不僅可以在最短時間內(nèi)揭露某某“門”背后的真相，找到大眾認(rèn)可的道德定位，還可以在網(wǎng)絡(luò)無法觸及的地方，探尋發(fā)現(xiàn)最美麗的叢林少女，最感人的高山牧民，最神秘的荒漠洞窟，最浪漫的終極邂逅……人肉搜索追求的最高目標(biāo)是：不求最好，但求最“肉”。

 

一、人肉搜索的侵權(quán)情形

 

在反腐機(jī)制尚未健全、腐敗行為屢禁不止的背景下，“人肉搜索“的作用不可低估。抽天價煙的房產(chǎn)局長周久耕，浙江公費出國旅游團(tuán)，云南晉寧縣看守所“躲貓貓”等事件中，“人肉搜索”都起到了匡扶正義、懲惡揚善的重要作用。汝川大地震期間谷歌建立的專門用于尋找親人的“人肉搜索”引擎，為急切尋找親人的網(wǎng)友提供大量的急救醫(yī)院和安置點消息。短短幾天時間，谷歌中國的這個平臺就收錄了344個網(wǎng)站的147473個網(wǎng)頁，以及80家醫(yī)院的38284條記錄。這些都彰顯出“人肉搜索”維護(hù)社會道德秩序的強大力量。

 

但不可否認(rèn)的是就現(xiàn)在的情況來看，“人肉搜索”往往充斥著懷有個人目的的報復(fù)、造謠、辱罵和騷擾，嚴(yán)重侵犯了被搜索對象的權(quán)利。而且在很多時候也常常導(dǎo)致不相干的人被誤解或指責(zé)。“人肉搜索”作為民間自發(fā)的調(diào)查行為，網(wǎng)友無需對發(fā)布信息的真實性負(fù)責(zé)，更沒有人進(jìn)行監(jiān)督，理性就有極大的可能偏離。網(wǎng)民對未經(jīng)證實或已經(jīng)證實的網(wǎng)絡(luò)事件，發(fā)表具有攻擊性、煽動性和侮辱性的失實言論，原本正常的爭議和批評就有可能演化為言論暴力和道德審判，造成當(dāng)事人及其親屬名譽和隱私受損，正常生活受到干擾。事實上，“人肉搜索”從誕生時起就不可避免地觸及到他人的名譽、肖像和隱私等問題。

 

（一）侵犯肖像權(quán)的情形

 

肖像權(quán)是自然人所享有的對自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種具體的人格權(quán)，它直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴(yán)及其形象的社會評價。肖像權(quán)是自然人專有的民事權(quán)利，這種專有性首先表現(xiàn)在形象再現(xiàn)的專有性，即自然人是否同意他人再現(xiàn)自己形象的權(quán)利；還表現(xiàn)在肖像使用的處分性，即肖像權(quán)人有權(quán)將自己對肖像的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。肖像權(quán)是一種專屬于自然人的人格權(quán)，自然人對自己通過造型藝術(shù)或者其它形式，在客觀物質(zhì)載體上的再現(xiàn)自己的形象（肖像）所擁有的不可侵犯的專有權(quán)。肖像權(quán)人對自己的肖像享有肖像制作專有權(quán)、肖像使用專有權(quán)、肖像利益維護(hù)權(quán)。公民有權(quán)同意或者不同意在客觀物質(zhì)媒介上或空間里再現(xiàn)自己的形象的權(quán)利，公民有權(quán)自己使用或允許他人使用自己的肖像的權(quán)利，也有權(quán)禁止他人使用、不當(dāng)使用以及玷污自己的肖像的權(quán)利。我國《民法通則》第一百條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第一百三十九條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾窗櫥等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯肖像權(quán)的行為。”由此可見，我國對于肖像權(quán)的保護(hù)范圍是比較狹窄的，無論是《民法通則》還是司法解釋都把“以營利為目的”作為構(gòu)成肖像侵權(quán)的一個必要條件。

 

如果按照上述法律的規(guī)定，目前的“人肉搜索”現(xiàn)象由于大多是不以營利為目的的，所以很難被認(rèn)定為構(gòu)成肖像侵權(quán)。北京郵電大學(xué)法學(xué)院劉德良副教授認(rèn)為：我國既有的這種對肖像侵權(quán)的法律規(guī)定實際上是針對作為財產(chǎn)權(quán)的肖像權(quán)，而不是針對作為人格權(quán)的肖像權(quán)。對于作為人格權(quán)的肖像權(quán)而言，如果未經(jīng)許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當(dāng)方式使用他人的肖像的，通常可以構(gòu)成對肖像人格權(quán)的侵害。當(dāng)然，基于新聞報道、輿論監(jiān)督、公務(wù)使用等情形而使用他人肖像的，即使未經(jīng)許可，一般也不構(gòu)成肖像人格侵權(quán)。肖像人格權(quán)以肖像上的人格利益為客體，而肖像財產(chǎn)權(quán)則以肖像上的商業(yè)使用價值為客體，它屬于個人信息財產(chǎn)權(quán)的一種。

 

如上所述，在“人肉搜索”中，只要不是以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當(dāng)方式使用他人肖像的，通常不會構(gòu)成對肖像人格權(quán)的侵害。但是，如果信息征集者或信息提供者將他人裸照等放在論壇上，就侵犯了他人的肖像人格權(quán)。如果網(wǎng)友在評價過程中故意以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當(dāng)方式使用他人肖像的，也將構(gòu)成對肖像人格權(quán)的侵害。

 

（二）侵犯名譽權(quán)的情形

 

個人信息被泄露后，本人遭到網(wǎng)民辱罵和誹謗，致使個人社會評價降低，這就侵犯了個人的名譽權(quán)。所謂名譽權(quán)，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權(quán)利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。名譽權(quán)主要表現(xiàn)為名譽利益支配權(quán)和名譽維護(hù)權(quán)，我們有權(quán)利用自己良好的聲譽獲得更多的利益；有權(quán)維護(hù)自己的名譽免遭不正當(dāng)?shù)馁H低，有權(quán)在名譽權(quán)受侵害時，依法追究侵權(quán)人的法律責(zé)任。我國《民法通則》第一百零一條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”“公民的名譽權(quán)受到侵害，有權(quán)要求行為人停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第一百四十條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽權(quán)的行為。”按照這種法律規(guī)定，任何以侮辱、誹謗、捏造事實、披露隱私等方式使他人的社會評價降低的行為都可以構(gòu)成名譽侵權(quán)。對于“人肉搜索”而言，名譽侵權(quán)更多地表現(xiàn)在論壇中網(wǎng)民的議論和評價過程中，許多網(wǎng)民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價被搜索者，這種評價遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了言論自由和輿論監(jiān)督的合理界限，構(gòu)成了對被搜索者的名譽侵害，也即屬于所謂的“網(wǎng)絡(luò)暴力”。對于判斷是否侵犯了他人的名譽權(quán)其中最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是看有沒有歪曲或捏造事實，從而導(dǎo)致被搜索者的社會評價降低或名譽受損。以“死亡博客”為例，網(wǎng)友鋪天蓋地的指責(zé)都是基于王菲的不道德行為，即使語言有些偏激，只要沒有捏造事實，一般也不構(gòu)成名譽侵權(quán)。

 

（三）侵犯隱私權(quán)的情形

 

隱私權(quán)一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。

 

我國的民法學(xué)家對于隱私權(quán)的定義各有千秋、見仁見智，如王利明教授在其主編的《人格權(quán)法新論》一書中認(rèn)為：隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)。我國《憲法》、《民法通則》關(guān)于保護(hù)個人隱私的內(nèi)容是比較原則性的規(guī)定，并沒有直接保護(hù)隱私權(quán)的法律規(guī)定，而是將隱私權(quán)納入名譽權(quán)的保護(hù)范疇。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第一百四十條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽權(quán)的行為。”《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”

 

“人肉搜索”中最有爭議的就是公布他人個人信息的行為是否構(gòu)成對他人侵犯隱私權(quán)的侵犯。目前，對于哪些屬于個人隱私，侵犯他人隱私要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，以及個人隱私與個人信息有無區(qū)別，并沒有明確作出界定。有學(xué)者認(rèn)為，個人信息中不愿為外界所知的，如銀行存款、地下戀情等，都屬于個人隱私。目前，趨向一致的看法是：個人隱私權(quán)應(yīng)該受到法律的保護(hù)，盡管法律規(guī)定還不明確；個人隱私權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營權(quán)的行使，要以法律規(guī)定為依據(jù)，但要以不危害他人以及社會公德為底線；在個人隱私權(quán)與網(wǎng)絡(luò)運營行為發(fā)生沖突時可以依法訴訟，但法律并不能解決所有的問題。個人隱私是一種不愿意他人知悉的個人信息，未經(jīng)權(quán)利人許可或違背權(quán)利人意愿而擅自公布他人與人格權(quán)相關(guān)的個人信息的行為都是一種侵犯隱私的行為。某些與人格權(quán)沒有直接關(guān)系的個人信息，如電話號碼、家庭住址、工作單位、教育背景等，對其披露或正常的使用完全符合這類信息的功能——有利于正常的社會交往，對主體不會造成任何危害或損害；造成侵害的只能是濫用這些信息的行為。對于該類個人信息，即使是未經(jīng)許可的披露或使用，只要不是濫用，就屬于合理使用范疇。如果屬于濫用那么法律應(yīng)根據(jù)濫用行為具體侵害的利益提供相應(yīng)的法律保護(hù)。

 

二、人肉搜索侵權(quán)的特點

 

基于人生理念、道德水平的不同，任何社會都會存在人與人之間的沖突和糾紛，而沖突與糾紛解決的制度化而非任意化，正是法治社會的最基本特征，也是文明與野蠻相區(qū)別的根本標(biāo)志之一。如果網(wǎng)絡(luò)上的道德審判替代了現(xiàn)實中的糾紛解決，那么我們每個人都將生活在不穩(wěn)定與不安全之中，因為我們隨時隨地都有可能要面對網(wǎng)絡(luò)背后的某一個群體對自己言行的評價甚至是現(xiàn)實生活中的騷擾、謾罵、誹謗，卻沒有絲毫的辯解機(jī)會，更不知道是誰在操控。縱觀所有的“人肉搜索”事件可以發(fā)現(xiàn)其中有很多相同之處：

 

（一）模式的相似性

 

都是以現(xiàn)實生活中的個人或事件為搜索對象，然后發(fā)動網(wǎng)友，公布與被搜索對象的相關(guān)的信息，如姓名、年齡、電話號碼、家庭住址等。有些事件中還出現(xiàn)了所謂的“網(wǎng)絡(luò)通緝”，對當(dāng)事人進(jìn)行網(wǎng)上聲討、追捕，更有甚者脫離網(wǎng)絡(luò)世界波及到現(xiàn)實世界之中。以致于給當(dāng)事人正常的生活、工作、學(xué)習(xí)帶去破壞性的影響。

 

（二）行為人的廣泛性

 

侵權(quán)行為人不僅包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，而且還包括眾多的網(wǎng)民。無論是直接發(fā)起“人肉搜索”的網(wǎng)民、響應(yīng)“人肉搜索”的網(wǎng)民，還是利用“人肉搜索”得來的信息對他人進(jìn)行人身攻擊和騷擾的網(wǎng)民，都可能構(gòu)成侵權(quán)。

 

（三）客體的多樣性

 

侵權(quán)行為人通過“人肉搜索”，公布他人的個人信息和隱私，不但直接侵犯他人的隱私權(quán)，還間接地侵犯名譽權(quán)，甚至可能發(fā)展到侵害他人的人格尊嚴(yán)、財產(chǎn)權(quán)、個人生活安寧等合法權(quán)益。

 

（四）責(zé)任認(rèn)定的艱難性

 

“人肉搜索”所引發(fā)的侵權(quán)，是司法實踐中產(chǎn)生的新型案件，既無類似案件的審判經(jīng)驗可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，由于我國法律目前對其并沒有直接具體的規(guī)定所以更談不上可以直接適用法律條文。另外，網(wǎng)絡(luò)匿名也導(dǎo)致了調(diào)查取證的困難，并且言論自由與侵犯權(quán)利之間的界限模糊，也使得對“人肉搜索”產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定比較困難。

 

三、人肉搜索的法律規(guī)制

（一）立法應(yīng)對措施

 

進(jìn)行個人信息保護(hù)的專項立法規(guī)制，這在世界上很多國家和地區(qū)都是通行的，例如歐盟于1995年制定了歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令。我國刑法修正案（七）中規(guī)定：國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。竊取、收買或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。 “人肉搜索”無疑涉及到對公民個人信息的搜集與傳播。加強法律知識的宣傳，提高網(wǎng)民的法律意識，避免侵權(quán)同時，加強對相關(guān)網(wǎng)站的監(jiān)督管理機(jī)制，避免網(wǎng)站放縱甚至直接參與侵權(quán)事件。

 

（二）加強對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律監(jiān)管

 

從主體上講，“人肉搜索”的實現(xiàn)離不開提供信息交流空間的服務(wù)商、提問者和信息的提供者或發(fā)布者。面對鋪天蓋地的“人肉搜索”，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)加強規(guī)范管理，做到可以搜索但不得侵權(quán)。目前，更多來自法律界、社會學(xué)界、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的專家呼吁，提供“人肉搜索”功能的網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)加強自我約束，承擔(dān)起保護(hù)每一個上網(wǎng)公民權(quán)益的法律責(zé)任。根據(jù)我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十五條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益的信息。”基于此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有義務(wù)審查信息內(nèi)容是否屬于“侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的”信息。《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第九條規(guī)定：“任何人不得在電子公告服務(wù)系統(tǒng)中發(fā)布侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益的信息。”由于有的網(wǎng)站每天有千萬次用戶量，網(wǎng)站的管理員由于人數(shù)有限，不可能注意到每一個帖子。所以對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網(wǎng)站應(yīng)該承擔(dān)此類信息的審查義務(wù)，采取相應(yīng)的技術(shù)處理。對于網(wǎng)民公布他人像電話號碼、家庭住址、工作單位等與人格尊嚴(yán)沒有任何直接關(guān)系的個人信息，不宜賦予網(wǎng)站過重的審查義務(wù)，宜采取事后監(jiān)管的方法，如采取“通知——刪除”模式。屬于事后監(jiān)管的個人信息，在接到受害人或權(quán)利主體的要求或通知后，網(wǎng)站應(yīng)在一定期限內(nèi)采取屏蔽、刪除等監(jiān)管措施，如網(wǎng)站在規(guī)定期限內(nèi)不采取監(jiān)管措施，就違反了注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)站應(yīng)該盡到提醒和警告的義務(wù)，起到網(wǎng)絡(luò)“把關(guān)人”的作用，如有侵權(quán)必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。“人肉搜索”過程中，網(wǎng)站如構(gòu)成侵權(quán)，則由誰來承擔(dān)責(zé)任呢？如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為獨立法人則由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)責(zé)任，如為非獨立法人則由論壇的管理員、網(wǎng)站的開辦者來共同承擔(dān)責(zé)任。而對于轉(zhuǎn)載侵權(quán)信息的網(wǎng)站應(yīng)與被轉(zhuǎn)載的網(wǎng)站一起承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

 

（三）積極推行網(wǎng)絡(luò)實名制

 

推行網(wǎng)絡(luò)實名制，在國際上來看是有先例的。韓國政府2002年就開始推行網(wǎng)絡(luò)實名制。韓國實行的是“布告欄實名制”，在布告欄上上傳文章時輸入身份證號確認(rèn)身份，在上傳文章時可以使用筆名。韓國在開始實行網(wǎng)絡(luò)實名制時反對的比率大于贊成的比率，但是韓國出現(xiàn)“狗屎女事件”后，漸漸贊成實名制的比率開始超過了反對比率。根據(jù)此前的一項調(diào)查，我國近八成公眾認(rèn)為應(yīng)該更好地規(guī)范“人肉搜索”，其中贊成“實行網(wǎng)絡(luò)實名制、讓個人自負(fù)其責(zé)”的人占28.8%，有26.4%的公眾認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)管理人員必須加強監(jiān)管，使有關(guān)行為不逾越社會底線”，有24.8%的公眾支持“立法，對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行全面規(guī)范約束”。由此可見，“網(wǎng)絡(luò)實名制”在我國還是具有一定的群眾基礎(chǔ)的。網(wǎng)民在充分表達(dá)言論自由時，要對自己言論負(fù)責(zé)，不得侵犯他人的人格權(quán)，而“網(wǎng)絡(luò)實名制”的實施，可以有效進(jìn)行監(jiān)督。

 

（四）加強引導(dǎo)與監(jiān)管，發(fā)揮“人肉搜索”的積極作用

 

法律規(guī)定對社會生活的指引通常只是規(guī)定一個底線，而道德在調(diào)整人們的社會生活的過程中起著舉足輕重的作用。如果對“人肉搜索”加以有效引導(dǎo)和法律約束，會發(fā)展成為有益的網(wǎng)絡(luò)互助模式，同時能成為一種輿論監(jiān)督武器；但如果過度放任，必然會破壞網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。人肉搜索引擎充分發(fā)動群眾，使團(tuán)結(jié)互助美德發(fā)揚光大。每天它都在為網(wǎng)友排憂解難回答問題，無形中促進(jìn)了人與人的交流，潛移默化地推動了社會的進(jìn)步。作為一種工具，人肉搜索也需要遵守相關(guān)法律法規(guī)，不得違背社會的公序良俗和道德規(guī)范。而作為人肉搜索的載體，網(wǎng)站要承擔(dān)更多的社會責(zé)任，去提煉和萃取人肉搜索獲得的資源，約束不當(dāng)言論和行為，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)搜索平臺的秩序。讓人肉搜索能夠通過互聯(lián)網(wǎng)健康、規(guī)范地發(fā)展，最終服務(wù)于社會。

 

綜上，“人肉搜索”其存在就必有其合理性，我們不應(yīng)予以禁止，應(yīng)進(jìn)行引導(dǎo)和管理。對于如何管理“人肉搜索”，使其做到既維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)言論自由和共享的精神，又不侵害他人的隱私等人格權(quán)，從制度保障上需要政府及立法機(jī)關(guān)出臺相應(yīng)的政策及法律。作為網(wǎng)民，在運用“人肉搜索”實現(xiàn)其知情權(quán)、言論自由和輿論監(jiān)督權(quán)時，也需要遵守相關(guān)的法律法規(guī)，不違背社會的公序良俗和道德規(guī)范，以暴制暴絕不是一個法治社會應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的。

 

 

 

參考文獻(xiàn)：

 

[1]   佟柔．中國民法[M].北京：法律出版社，1990.

 

[2]   [美]哈羅德．J．伯爾曼著．法律與宗教[M]．梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社，2003.

 

[3]   魏振瀛．民法[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000.

 

[4]   王利明．人格權(quán)法新論[M].吉林人民出版社，1994.

 

[5]   張新寶.隱私權(quán)研究[J].法學(xué)研究，1990,（3）.

 

[6]   趙萬一.論民法的倫理性價值[J].法商研究，2003,（6）.

 

[7]   胡建.“人肉搜索”必須接受法律的規(guī)制[J].法制資訊，2008，（Z1）.

 

[8]   劉德良.“人肉搜索”中的私法問題研究（上）