我國1979年刑法中沒有這種罪名的規定，當時國家工作人員的工資由國家發給，沒有其他收入來源，國家工作人員有巨額財產很容易被發現。而改革開放以后，國家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法所得，有的則可能是非法所得。由于非法收入的取得方式比較隱蔽，很難查實其真正來源，因此，1988年全國人大頒布的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其合法來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處沒收財產的差額部分”。1997年刑法又將其適當修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中，罪名為巨額財產來源不明罪。本文從司法實踐的角度出發，分析現行立法的特點與缺陷，并提出相關建議。

 

一、巨額財產來源不明罪的概念及其特征

 

刑法學界對巨額財產來源不明罪有如下幾種表述：巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員擁有明顯超過其公開合法收入而本人無法說明其合法來源的巨額財產或支出的行為①。巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產或者支出明顯超過其合法收入，差額巨大，被責令說明來源，本人不能說明來源是合法的行為②。盡管字面上有一點差別，但刑法學界和刑法所規定的巨額財產來源不明罪的大體意思都是一致的。

 

巨額財產來源不明罪具有以下幾個特征：犯罪的客體都是國家工作人員職務行為的廉潔性；犯罪對象是行為人本人不能說明其來源合法的巨額財產。客觀方面表現為行為人不能說明其明顯超過合法收入的巨額財產的來源是合法的行為，具體包括兩個方面的內容：一是行為人的財產和支出明顯超過合法收入，且差額巨大。這里說的財產是指行為人實際擁有的財產，包括現金、有價證券以及其他物品。至于差額巨大的標準，按照最高檢1993年10月22日《關于認真查辦巨額財產來源不明犯罪案件的通知》第1條的規定，差額在5萬元以上；二是行為人不能說明明顯超過其合法收入的巨額財產的合法來源。這里的不能說明，既包括拒不說明，也包括不能說明和證明，即行為人雖然做了說明，但經司法機關的調查和取證不能證明其說明的內容是真實的。犯罪主體是特殊主體，僅限于國家工作人員。主觀方面是故意。

 

二、司法實踐中辦理巨額財產來源不明罪存在的問題

 

巨額財產來源不明罪，是在我國實行改革開放的歷史進程中，適應懲治腐敗犯罪分子的需要規定的一種新罪。但該罪從設立以來，至今一直在刑法學界存在頗多非議，主要涉及罪名、客體、客觀要件、主觀要件、有罪推定、法定刑、立法價值等諸多問題?？梢哉f巨額財產來源不明罪是我國刑法分則中最具有爭議性的罪名。筆者對此進行總結分析，發現主要存在以下兩個方面的原因：

 

（一）犯罪嫌疑人對逃避法律責任存在一定的僥幸心理

 

相對于受賄罪和貪污罪的最高刑罰，巨額財產來源不明罪的法定最高刑處于低刑。許多犯罪嫌疑人利用這一點鉆法律空子，保持沉默或者是胡言亂語，編造巨額財產來源合法理由，企圖蒙混過關，致使司法機關難以查明。因此，巨額財產來源不明罪引導了行為人為規避法律而拒不交代犯罪行為，根據犯罪心理學的理論，犯罪嫌疑人在交代罪行時，為了避免更大的惡害，選擇較小的惡害，有巨額來源不明的財產，如此多的贓款，數額較小的忘記了是誰給的，從那里拿的是有可能的。但一般而言，那些大額的幾萬，幾十萬甚至幾百萬的是不會不知道的，什么人送的要辦什么事，什么地方拿的干什么用的，犯罪嫌疑人應當是記得的。因此來源不明不是真正的來源不明，而是不愿意說明，主要的原因就是規避法律，逃避制裁。犯罪嫌疑人有可能熟知法律，對什么罪判什么刑罰是清楚的，如果交代了只有死路一條，但如果不交代也許還能找條活路。從刑法理論和司法實踐來看，巨額財產來源不明犯罪的財產來源于違法違紀行為和犯罪行為，主要表現有非法經商辦企業、兼職兼酬、買賣股票，在公務活動中接受禮金和各種有價證券，用公款獲取各種形式的俱樂部的會員資格、貪污行為、受賄行為、索賄行為等等。因此，巨額財產來源不明罪成為了許多犯罪行為人逃避刑罰的避風港，違背了罪責刑相適應原則。

 

（二）實踐中司法機關面臨的種種困境

 

巨額財產來源不明罪本身是一個很有爭議的罪名，而實踐中，司法機關處理此罪時經常遇到不同程度的困難：

 

1、由于一些犯罪行為人拒不交代犯罪事實，使案件的查處工作難以深入。巨額財產來源，除了對證據確鑿的低頭認罪外，對其他財產拒不交代真實來源，并往往編造虛假情況，把非法收入說成合法收入，致使其財產來源真假難辯。辦案人員遇到這種情況，明知有太多虛假成分，但因缺乏證據無法否定。有的辦案人員雖然掌握了犯罪事實，但因為行賄者拒不作證，無法形成證據鎖鏈，在這種情況下，辦案人員只能在取得一定成果后無奈結案。

 

2、司法機關迫于外界的壓力。犯罪行為人大多身居要職，他們要么掌握人權，要么掌握物權，要么掌握財權，且大都有自己的社會關系和勢力范圍。一旦涉及到這方面的問題，首先本人會利用手中的權力壓制辦案，相關利害關系人也會出面講情，從各方面壓制辦案人員。辦案人員基于種種考慮，主動或無奈地屈從于種種壓力，難以主動把案件一查到底。

 

3、在審判環節上，法院對檢察院起訴數額的有關證據進行再核實，為避免錯案，只能持慎之又慎的態度，又將一些存在可能誘發翻案因素的犯罪事實排除在外，將一些證據不足的巨額經濟收入劃入不明來源財產的范圍。在刑法學界，有學者認為，司法機關無法查清巨額財產的真正來源，這也是構成巨額財產來源不明罪的不可缺少的條件。行為具備了是上述行為要件（主要指國家工作人員財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，而本人又不能說明其來源是合法的行為），檢察機關應當立案偵察，如果差額部分系通過何種犯罪行為所得，才以巨額財產來源不明定罪，如果檢察機關查實了差額部分財產的真實來源，其行為構成何犯罪就按何犯罪處罰③。筆者認為，這種觀點極為不妥。事實上，司法機關在既查不明是合法來源，又查不明是非法行為的情況下，才確定為巨額財產來源不明的犯罪行為。如查明了合法來源，即使被告人不說明，也不能認定此罪；如果查明了具體的非法行為，則可確定相應性質的罪名，更不能認定此罪。

 

三、巨額財產來源不明罪中存在的幾個值得探討的問題

 

(一)法定刑偏低。巨額財產來源不明罪法定刑“為五年以下有期徒刑或者拘役，差額部分的財產予以追繳。”這一規定充分考慮到了這部分財產的性質畢竟不確定性，但也有可能寬縱犯罪行為人，在其犯罪所得被察覺而犯罪行為不明的情況下，就拒不供述實情，從而使犯罪份子逃避了嚴厲制裁。如按貪污罪的規定，個人貪污數額在5萬元以上不滿10萬元的，處五年以上有期徒刑，可并處沒收財產。情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。比較而言，本罪的法定刑較輕。從審判實踐來看，近兩年被認定為犯有本罪的行為人，通常是伴隨以貪污、賄賂、瀆職或者其他嚴重犯罪的國家工作人員，本人“不能說明”而檢察機關又無法查明其確定來源的明顯超出合法收入的巨大差額部分，往往數額高達幾十萬甚至上百萬，但由于不能證明其性質是非法所得，只能按本罪處罰，則行為人就可能有意利用本罪的規定隱瞞財產的真實來源，是承擔的刑事責任大大減輕④。

 

由于巨額財產來源不明罪的法定刑偏低，這就容易使犯罪嫌疑人產生僥幸心理，同時在司法實踐中也容易出現一種不合理的現象：坦白交代自己的貪污、受賄等事實的可能受到教重的處罰；而拒供述并給偵察工作設置很多障礙，致使偵察機關花費了大量人力、物力，最后可能仍然無法查清其巨額財產來源情況的，只能適用巨額財產來源不明罪定罪量刑，反而得到較輕的處罰。因此，巨額財產來源不明罪量刑過輕，不利于體現我國“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事政策，不利于敦促犯罪嫌疑人坦白交代自己的犯罪事實，同時也未能完全體現刑法增設該罪加大反腐敗力度的立法宗旨。

 

因此，在原刑罰的基礎上，筆者認為有必要適度提高該罪的刑罰。將該罪的最高刑定位為無期徒刑，加大有期徒刑的期限。同時應當考慮增設附加刑，可以將該罪刑罰修改為“數額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役，并處沒收財產；數額巨大的處五年以上十年以下有期徒刑，并處沒收財產；數額特大的或有其他特別嚴重的情節的處十年以上的有期徒刑或無期徒刑，并處沒收財產。

 

(二)證明責任。由于刑法規定“國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大，經責令說明來源，本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論。”因此許多學者就此認為，本罪的舉證責任倒置或者證明責任轉移，導致了許多地方的司法機關認為，是要運用證據證明行為人占有財產或支出明顯超過其合法收入，舉證任務就已完成，剩下的主要責任則由被告人承擔⑤。筆者認為，該罪的設立的確減輕了公訴機關的舉證責任，但并沒有改變證明規則，理由如下：

 

1、控訴方應當承擔證明責任。在我國刑事訴訟法學界，普遍一致的觀點是：刑事公訴案件的證明責任則由司法機關承擔。巨額財產來源不明案件屬于公訴案件。在巨額財產來源不明罪中，由于司法機關認為犯罪嫌疑人的財產或支出明顯超過合法收入，且數額巨大，本人又不能說明來源合法，因而認定其構成犯罪，這就等于是對所主張的犯罪嫌疑人的發犯罪行為做出了證明，承擔了證明犯罪嫌疑人犯罪的責任⑥。

 

2、被告人提供證據說明其財產來源合法的行人是被告人行使辯護權，而不是履行證明責任的行為。在巨額財產來源不明案件里，被告人可以說明巨額財產的來源，也可以不說明，被告人對巨額財產合法來源的說明是一種辯護行為，而不是履行證明責任的行為。因為司法機關認定被告人持有來源不明的巨額財產的結論，并不是從被告人的財產或支出的總數與被告人所有合法收入及已查明的犯罪行為所得相減的結果；而被告人財產或支出與被告人合法的收入的情況，這是屬于司法機關證明的范圍。

 

(三)巨額財產來源不明罪不是證明責任的例外規定

 

巨額財產來源不明罪的規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源合理的，差額部分以非法所得論。”有的學者認為，這是司法機關對公訴案件承擔證明責任的例外情形，即根據該款規定，犯罪嫌疑人、被告人有證明其無罪的責任。由于法律規定，對于明顯超過合法收入的那部分差額巨大的財產或支出，要由犯罪嫌疑人、被告人說明來源，如果不能說明來源是合法的，就可以認定和確定犯罪嫌疑人和被告人有罪⑦。如果我們堅持被告人負舉證責任，就意味就事先已推定被告人是有罪的，被告人提不出證明自己無罪的充分證據，就是“理所當然”的有罪，從而陷入“有罪推定論”的泥潭。

 

(四)共同犯罪問題。在司法實踐中，處理巨額財產來源不明案件時，經常會遇到犯罪嫌疑人親友為被告人逃避法律制裁，幫助犯罪嫌疑人轉移財產，隱瞞事實，甚至向司法機關提供虛假證明，把犯罪嫌疑人的非法財產說成是自己財產的情況。對此，能否以共同犯罪論處，這在我國刑法理論界存在不同的觀點。筆者認為巨額財產來源不明罪中是存在共同犯罪的，但審理時應注意以下問題：

 

1、犯罪主體。必須是二人以上的國家工作人員，或者是二人以上的國家工作人員與非國家工作人員，即二人以上的主體中至少有一名是國家工作人員。如果二人以上均為非國家工作人員，則不能成立此罪。因為工作犯罪是建立在單獨犯罪的基礎上的，只有在符合單獨犯罪的前提下才談得上是否構成共同犯罪的問題。巨額財產來源不明罪作為單獨犯罪時，所要求的主體是國家工作人員身份條件，這就決定了在構成共同犯罪時，其二人以上主體中，至少有一人應是國家工作人員身份，否則就不能構成巨額財產來源不明罪的共同犯罪。

 

2、犯罪行為。巨額財產來源不明罪的共同犯罪行為具體表現為：實施巨額財產來源不明罪的各行為人對來源不明的巨額財產的非法獲取與幫助藏匿行為，以及各行為人明知且拒絕說明巨額財產真實來源的行為，反映在行為方式上，則是作為與不作為均有。

 

3、犯罪故意。巨額財產來源不明罪的共同犯罪故意，主要表現在行為人對來源不明的巨額財產具有非法獲取與幫助轉移、藏匿的故意和拒不說明巨額財產真實來源的故意兩個方面。

 

 

 

 

 

參考文獻：

 

1、高銘暄、馬克昌：《刑法總論》，法制出版社1999版，1152頁。

 

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4、劉沫茹：《論巨額財產來源不明罪》，載《黑龍江省政法管理干部學院報》2000年第2期。

 

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6、孟慶華：《巨額財產來源不明罪研究新動向》，北京大學出版社2003年版211頁。

 

7、王國樞：《刑事訴訟法學》（新編本），北京大學出版社1998年4月版，第171頁。