摘  要：生育是人類種族繁衍的本能需求，生育權是自然人與生俱有的一項基本人權，也是自然人所固有、專屬和必備的人格權。本文通過對生育權性質的深入分析，提出只要是自然人均平等享有生育權，法律對自然人的生育權應予以普遍的確認和保護；同時，具體探討了男性、無配偶者和罪犯（包括死刑犯）等爭議主體的生育權保護問題，區分了權利的享有與行使兩個不同的概念，而現代科學技術的發展，客觀上也為上述主體生育權的行使和實現創造了條件。

 

關鍵詞：生育權  基本人權  人格權  法律保護

 

一、生育權的性質

 

（一）生育權是一項基本人權

 

李步云教授認為，人權是人作為人依其自然屬性和社會本質所應當享有和實際享有的權利。基本人權是指那些源于人的自然本性和社會本質，與人的生存、發展和主體地位直接相關的，人生而應當享有的、不可剝奪或轉讓，且為國際社會公認的普遍權利。人是一種社會動物，生育是人的”種的繁衍”的本能，也是人類社會得以持續發展的基礎。離開了自然人的生育，就沒有人類社會的未來，人類社會也必然滅亡。生育作為人的自然屬性，其體現的是人的自然權利，是”人之為人”所應當享有的一項基本人權，人人生而平等，每個自然人都平等地享有這種權利，可以按照自己的意愿決定是否生育子女，只有在為了社會公共利益時才能在某種程度上對它進行限制。

 

生育權作為一項基本人權得到了國際社會的普遍關注并寫進了聯合國人權文件。1968年的《德黑蘭宣言》中宣告，”父母享有自由負責地決定子女人數及其出生間隔的基本人權。”1974年《世界人口行動計劃》、1984年《墨西哥城宣言》和1994年《國際人口與發展大會行動綱領》均指出，”所有夫婦和個人都享有負責自由地決定其子女人數和生育間隔以及為達此目的而獲得信息、教育與方法的基本權利。”上述關于世界人口問題的國際性會議，我國都派了政府代表團出席。1994年8月我國政府向開羅國際人口與發展大會提交的《中華人民共和國人口與發展報告》中也指出：”個人和夫婦自由地、負責地決定其生育子女的數量、生育間隔以及選擇適當避孕方法的基本人權必須受到尊重。”我國憲法雖未明確規定生育權是公民所應當享有的一項基本人權，但規定了”夫妻雙方有實行計劃生育的義務”。《婦女權益保障法》第47條”婦女有按照國家規定生育子女的權利，也有不生育的自由”以及《人口與計劃生育法》第17條”公民有生育的權利”的規定，彌補了我國憲法中關于生育權規定的不足，生育權不再停留在自然權利階段，而是上升為一項法定權利受到了相關法律的保護。以上國際公約和我國法律規定均已充分說明，生育權作為一種基本人權已經成為人們的普遍共識。

 

（二）生育權屬于人身權中的人格權

 

理論界通說認為，生育權是指自然人擁有的依法決定是否生育子女以及如何生育子女的一種資格或自由，包括生育的自由、不生育的自由和選擇生育方式的自由。生育權是自然人與生俱有的一項基本權利，與特定主體的人身不可分離、不可轉讓，且不具有直接的財產內容。因此，生育權是一種人身權。對于生育權的人身權性質，理論上不存在爭議，但生育權究竟屬于人身權中的人格權還是身份權，學界存在較大的爭議。

 

1、人格權說

 

該說認為生育權是一種人格權而非身份權，主要理由如下：（1）人格權是自然人與生俱來而固有的法定權利，是人之所以為人的神圣權利，是人格尊嚴的重要體現，作為自然人與生俱來的生育權當然為人格權。（2）生育權的實質淵源是人類生存的必然，與夫妻身份無關，生育權與婚姻家庭權并不存在必然聯系，也不非要以婚姻家庭作為前提和基礎，二者是并列關系，而非從屬關系。（3）社會性文化的演進和生育技術的發展使得男方雙方對生育權都有了更多的主動權，生育權不僅限于婚姻之內才能行使。社會進步的必然結果導致了人類身份權向人格權大量的轉移，生育權也不例外。（4）如果確認生育權為身份權，夫妻互為權利義務主體，當生育權行使發生沖突時，社會作出價值選擇進行合理取舍是非常困難的，而確認生育權為人格權就能從根本上避免法律設計上的權利沖突。

 

2、身份權說

 

該說認為生育權是一種夫妻之間的身份權，只能基于丈夫、妻子的這一特定身份在合法婚姻的基礎上產生，由雙方共同享有，屬配偶權中的一部分，而非人格權。主要理由如下：（1）如果說任何人都享有生育權的話，剛出生的嬰兒享有生育權嗎？無生育能力的人能享有生育權嗎？嬰兒、無生育能力的人不享有生育權但不能說他無人格權。（2）取消婚內生育制可能會造成未來子女有一半血緣關系無法確認，無法向社會公示，會導致近親結婚，導致人種退化。（3）從婚姻法強調保護子女利益的原則來看，”姘居者”所生育的子女，由于從小就背負著”私生子”的社會壓力，不利于這類子女的健康成長；依據我國法律，生育是權利同時也是夫妻雙方的法定義務，對有配偶者與”姘居生育者”并不被社會的道德和法律所承認。

 

筆者認為，”人格權說”更符合現代生育權的本質。主要理由如下：

 

第一，生育權具備人格權的一切屬性。所謂人格權是指民事主體依法所固有的，以人格利益為客體的，為維護主體獨立人格所必備的權利。[1]人格權的基本屬性就在于人格權是民事主體所固有的權利，體現了人之為人的本質要求，是天賦人權。生育權與生俱來，是自然人依法享有的一項基本權利，為自然人所固有；生育權的客體生育利益所體現的是人的行為自由，即自然人可以自由決定是否生育子女以及如何生育子女，生育自由屬于人格利益中的自由范疇；同時，生育權作為人的尊嚴的重要體現，也是維持自然人獨立人格的基本要求。因此，生育權是自然人所固有、專屬和必備的權利，是一種人格權。

 

第二，生育權不符合民法關于身份權的基本理論。所謂身份權是指民事主體基于特定身份關系產生并由其專屬享有，以其體現的身份利益為客體，為維護該種關系所必需的權利。[2]史尚寬先生認為，”民法上身份云者，謂基于親屬法上之相對關系之身份，有一定身份然后得享有之權利也”。[3]身份權主要體現為夫妻之間、父母子女之間以及親屬之間的權利義務，它的產生是基于特定的身份，而非民事主體所與生俱來，身份權具有身份性、專屬性、義務性等特征。而生育是自然人延續后代的自然需求，生育權是自然人與生俱來的基本權利，與婚姻家庭沒有必然的聯系，配偶身份并不是生育權存在的前提和基礎，夫妻身份權不符合生育權的本質。

 

第三，將生育權界定為人格權可以有效解決夫妻間的生育權糾紛。如果將生育權視為夫妻之間的身份權，納入配偶權的范疇，則意味著生育權是一種相對權，”一方面夫妻互為權利義務主體，當夫妻一方要求行使生育權時，另一方則必須采取作為的方式積極主動協助，否則構成侵權；另一方面生育權是夫妻雙方的權利，當夫妻一方希望生育而另一方不希望生育時，就會出現選擇生育或不生育都可能構成侵權的不符合生活情理的尷尬之事。盡管權利沖突在一個社會里不可避免，但法律上應盡量減少這種沖突。”[4]如果將生育權界定為人格權就能從根本上避免法律設計上的權利沖突，有效解決夫妻間的生育權糾紛。因為生育權作為一種人格權，屬于絕對權的范疇，其義務主體為權利人以外的任何人（包括配偶），夫妻中任何一方都享有生育的權利，但另一方僅負有消極的不作為義務，并無以自己積極行為滿足對方行使生育權的作為義務，且另一方同時也享有不生育的權利。因此任何一方均不能強迫對方生育或不生育，雙方必須協商一致才能行使生育權。

 

第四，持”身份權說”者對”人格權說”的質疑并不成立。首先，”身份權說”將生育權的享有與生育權的行使混為一談。”享有權利”屬于權利能力的范疇，而”行使權利”則是行為能力的范疇，自然人享有權利能力并不意味著有行為能力，行為能力受年齡、主客觀條件等諸多限制，但這并不否認自然人享有該種權利以及待條件成就后行使權利的可能性。因此，剛出生的嬰兒、無生育能力的人均享有生育權，嬰兒到成年以后即可行使生育權，無生育能力的人雖然無法依自然方法實現生育權但可以采取人工輔助生殖技術生育子女。其次，”身份權說”將公民的生育權與公民對生育負有的義務混為一談。權利從來都不是絕對、不受限的，國家從維護夫妻家庭關系和社會公共利益出發，對生育權作出了一定限制。”姘居者”的生育行為之所以受到法律和道德的制約，一方面是違反了夫妻之間的忠誠義務，另一方面也違反了計劃生育的義務，而并非因為其不享有生育權。至于”私生子”不利于其健康成長，本來就是傳統道德觀念的一種偏見，法律明確規定非婚生子女與婚生子女享有平等的權利和義務，其應當受到社會同樣的關注和尊重。再次，非婚生育不可能導致未來的子女有一半血緣關系無法確認，因為子女的血緣關系無法確認是在科學技術極端不發達且采群婚制的結果，至于導致人種退化就更不可能了。此外，生育權是一種人身權，其不同于財產權，不可作量的分割，也根本不可能形成共同享有的關系。

 

因此，生育權作為一種人格權，是自然人與生俱來的權利，只要是自然人，都是生育權的主體，不受年齡、性別、婚姻狀況、健康狀況、地位變化等主客觀條件的限制，基于生育權的自然屬性和本質特征，法律不應將其限定于特定的身份關系或社會地位中，而應給予普遍的規定和保護。自然人在不違背法律禁止性規定的情況下，可以基于自己的意愿決定是否生育子女以及如何生育子女。

 

二、生育權的法律保護

 

（一）男性的生育權問題

由于女性在生育方面所具有的天然優勢，因此理論上存在一種只有女性才享有生育權的誤解，忽略了男性的生育權。對于男性是否生育權的主體，目前理論界存在較大分歧。筆者認為，男性不僅是生育權的主體，而且與女性具有平等的生育權，這種平等不僅是形式上的平等，也是實質上的平等。具體理由如下：

 

1、生育權的基本人權、人格權屬性，決定了男性當然享有生育權

 

如上所述，生育權是所有自然人與生俱有的一項天賦人權，它體現了人之為人本性的基本要求，作為一項基本人權，生育權平等地賦予了每個自然人；同時，生育權是一種人格權，是人之尊嚴的重要體現，是自然人所固有、不可轉讓、不可剝奪的權利，只要是自然人，即當然享有生育權，作為人類兩性之一的男性也當然享有。”生育的權利并不是法律所賜予的，法律只是對這種自然權利的認同，并在一定的社會條件下對其適當規范、引導和限制，使之與社會的發展更好地協調。相反，若某個國家法律悖逆自然規則，強行剝奪人們或一部分人的生育權，則肯定為’惡法’，將必然遭到人們的反對和自然規律的懲罰。因此，對生育權這樣一種天賦人權，無端地加以性別限制，既是不合理的，也是對人權的一種蔑視。”[5]同時，現有的國際公約和我國法律均確認了男性享有生育權。《德黑蘭宣言》以及后續的人權文件均規定生育權為”夫婦享有”的基本人權，我國《人口與計劃生育法》第17條也確定了”公民有生育的權利”，從上述規定可明確看出，男性當然享有生育權。

 

2、生育行為需要男女的合意與共同參與，男性也應當享有生育權

 

就目前而言，人類的生育，無論是自然生育還是人工生育，都屬于有性生殖，需要男女雙方的共同參與才能形成受精卵最終孕育成生命，無性生殖（克隆）在技術上還只是試驗階段，對現有法律和倫理道德更是引起了極大的抨擊和質疑。因此，離開了男性或女性任何一方的參與，生育都不可能完成，生育行為是男女雙方合意和共同參與的結果，因此男性同女性一樣也應當享有生育權。至于一些學者以”懷孕事實”作為生育權的前提和基礎，從而否定男性享有生育權的說法是不成立的：首先，如果女性因為有懷孕能力才成為生育權的主體，那么一些因為有生理障礙而無法懷孕的女性是否仍享有生育權呢？在女性之間是否也要對其能否成為生育權主體進行區別對待呢？其次，如果以懷孕這種生殖能力作為生育權的基礎，那么沒有男性生殖細胞的介入，單純的女性生殖系統能否形成胚胎呢？既然不能，女性也不可能懷孕，因此女性也不應作為生育權主體。可見，排除男性享有生育權在生物學上是說不通的。

 

3、男性享有與女性平等的生育權，不存在優劣、先后之分

 

承認男性享有生育權，還應當確認男性享有與女性平等的生育權，不存在孰優孰劣、孰先孰后之分。有些學者雖然認可男性生育權，但卻認為當男性生育權與女性生育權發生沖突時，應當優先保護女性生育權，女性享有生育的決定權，男性只有知情權和協商權。筆者對此不能認同，生育權是公民的一項民事權利，法律面前人人平等和民事主體地位平等的基本原則要求我國公民，無論男性或女性都平等享有民事權利、履行民事義務，生育權當然也不例外。”男性生育權不是女性生育權的附屬物，不能因為男性與女性在性別和生理功能上的自然差異和生育過程中所起作用的不同就認為男性的生育權應服從于相對方的女性權利人。”[6]誠然，因為兩性在生理構造上的差異，男女在生育活動中承擔的自然責任不同，但不能因為女性是生育活動的主要承擔者或者在社會中的弱勢群體地位，而否認男性享有平等的生育權，從主體地位平等以及法律角度考察生育權，兩性生育權并無實質差異，二者在形式和實質上都是平等的，均受到法律的平等保護。

 

（二）無配偶者的生育權問題

 

我國《人口與計劃生育法》頒布后，各省市都根據本地具體情況制定了相應的條例保證法律的實施，《吉林省人口與計劃生育條例》第30條第2款規定：”達到法定婚齡決定終身不再結婚并無子女的婦女，可能采取合法的醫學輔助生育技術手段生育一個子女。”該條例一出臺，在全國引發了關于獨身者或未婚者是否應享有生育權的一場大討論。筆者認為，生育權作為一項基本人權和人格權，與婚姻狀況沒有必然聯系，無配偶者當然享有生育權，且隨著現代科學技術的發展，客觀上也為無配偶者實現生育權提供了輔助手段。具體言之：

 

1、無配偶者享有生育權，婚姻關系不是生育的前提條件

 

生育權是一項天賦人權，它平等地賦予了每一個自然人，只要是自然人就當然享有，并不以婚姻關系的存在為必要前提。同時，”屬于自由權范疇的生育權，其本質應為人格權而非身份權，它是作為民事主體必須享有的權利，而不以是否具有特定身份如配偶身份為前提。所以，無配偶者也享有生育權，限制其實現這一權利應有充分的理由。”[7]只要自然人不違背現行法律的規定，就可以自由決定是否生育子女以及如何生育子女，其中生育方式選擇權是生育權的一項重要內容。同時，《人口與計劃生育法》第17條規定”公民有生育的權利”，而非規定”夫妻有生育的權利”，那么公民無論是否已婚當然享有生育權。

 

2、承認無配偶者的生育權，是社會多元化發展的現實需求

 

在傳統的倫理道德和生活方式下，人們往往把生育和婚姻聯系在一起，婚姻成為生育的前提。然而隨著現代社會的多元化發展，人們的生活方式和婚姻家庭觀念也出現了多樣化，雖然多數人仍選擇結婚生子的傳統生活模式，但在現實生活中單身不婚、離異、喪偶后不愿再婚、非婚同居的現象越來越多。這些人不選擇婚姻生活，但并不代表其沒有生育、延續后代的需求，只要其行為不侵害他人的合法利益，法律就不應當過度地干涉，社會公眾也應當予以理解和尊重。我們必須認識到：締結了婚姻并不意味著必須履行生兒育女的義務；同樣，不婚、非婚也并不能否定其有生兒育女、為人父母的權利和愿望，這種權利應當受到法律的保護，這種愿望也應當得到社會的尊重。吉林省該條例體現了對女性無配偶者的權利保護，是立法與時俱進的表現，值得肯定與贊許。

 

3、現代科學技術的發展，為無配偶者生育權的實現創造了條件

 

無配偶者享有生育權在理論上不存在疑義，至于現實中其能否行使生育權以及如何行使生育權則是另一個需要探討的問題。現代醫療技術手段的發展，為無配偶者不通過男女自然兩性結合而實現生育權提供了可能性。人工授精技術是人類發明應用最早的一種人工生育技術，一般指男女的精卵通過非性交方式形成合子而達到生育的方式。[8]未婚男女可以通過人工授精的方式實現自己的生育權，并且我國已經建立了精子庫，也可以幫助那些單身女性實現生育權。單身男性亦可以通過”代孕”的方式實現自己的生育權。代孕，是指將男性精子和他人卵子植入某一適合懷孕的婦女體內，直至胚胎孕育成熟，分娩出嬰兒，其中的精子由該單身男性提供，卵子由卵子庫提供。在當事人之間達成協議的情況下，人工授精和代孕行為并沒有侵害第三方或社會的利益，而是一種尊重人權、符合人性的措施，法律應當允許，當然也應對其從制度和程序上做出相應的規范。

 

（三）罪犯（包括死刑犯）的生育權問題

 

關于罪犯是否享有生育權，尤其是死刑犯的生育權問題，理論界存在重大的爭議。一些學者認為罪犯被剝奪了人身自由，當然也就無法行使生育權；生育權作為一種相對權，不能要求他人為其實現生育權而實施積極作為；生育權存在于生命權之中，死刑犯沒有了生命權，自然也就沒有了生育權。對此觀點，筆者不能認同，理由如下：

 

1、犯罪分子作為民事主體當然享有生育權

 

生育權作為自然人的一項基本人權和人格權，是與主體不可分離、也是不可剝奪的，是”人之為人”的基本體現和要求，犯罪分子雖依法被判處刑罰，但仍是一個民事主體，與普通公民一樣享有平等的民事權利能力，包括生育權。罪犯的人身自由因判刑受到限制或被剝奪，但刑法并沒有也不可能有剝奪犯罪分子生育權的規定，這是生育權本質屬性的要求。至于死刑犯，雖然被剝奪了生命權，但在死刑尚未執行前，其作為自然人，依然是我國的民事主體，也仍然享有生育權等基本民事權利，只有死刑執行完畢，死刑犯才真正喪失生命，同時也就喪失了生育權。死刑犯還同時被剝奪了政治權利，有的還附加罰金和沒收財產。但無論是政治權利還是附加刑中都不包括剝奪生育權。因此，罪犯作為我國公民，當然享有生育權，這是生育權的本質使然，任何人和任何法律都不可能剝奪。

 

2、犯罪分子生育權的行使和實現受到客觀限制

 

雖然犯罪分子享有生育權，有生育的權利能力，但其生育的行為能力卻受到了限制，行使生育權需要有一定的人身自由，由于犯罪分子被限制或剝奪了人身自由，因此其生育權的行使和實現方式受到了限制。監獄有著嚴格的探視和會客規定，客觀環境和條件決定了罪犯不可能像平常人一樣行使生育權或者其他民事權利，雖然犯罪分子享有生育權，但其行使的客觀條件受限。至于有學者提出生育權是一種相對權，不能要求他人實施積極行為的觀點實乃認識偏頗。如上文所述，生育權是一種人格權，屬于絕對權的范疇，任何人作為義務主體僅負有不妨礙權利人行使權利的消極義務，而不負有積極配合權利人實現權利的作為義務。實際上，無論是罪犯還是其家屬代其向司法機關申請由罪犯行使生育權，并不是要求司法機關以積極義務配合犯罪分子行使生育權，而是請求司法機關不妨礙犯罪分子生育權的行使，排除現有對犯罪分子行使生育權的客觀障礙，這是不妨礙生育權行使的不作為義務。

 

3、現有科學技術為犯罪分子生育權的行使和實現提供了可能

 

犯罪分子享有生育權，但因其人身自由受限，不可能像平常人一樣以自然兩性結合的方式行使生育權。因此，犯罪分子生育權的行使和實現問題是我們應當探討的重點和關鍵。隨著生物科技的發展，以同居為基礎的兩性結合方式并不是實現生育的唯一途徑，人工授精或代孕方式為犯罪分子尤其是死刑犯實現生育權創造了條件，犯罪分子的生育權可以通過這種技術手段在不干擾其接受司法懲罰的前提下實現。對于女死刑犯，有學者認為其不可能行使生育權，因為法律不允許其通過行使生育權的方式來規避法律的制裁。確實，犯罪分子不能通過主張行使民事權利來規避法律的制裁，但在人工授精或代孕等輔助科技手段下，我們完全可以做到既使犯罪分子承擔應有的法律制裁，又切實維護其基本民事權利。至于罪犯的人工授精或代孕行為如何具體規范和操作，是立法者應當進一步探討研究的問題，而不是罪犯生育權有無或能否實現的問題。

 

 

 

參考文獻：

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