摘 要：未決羈押制度的種種問題已是中國刑事司法中的一大頑疾。對未決羈押制度的改革，首先就是要建立押捕分離制度，其核心在于將未決羈押的授權、審查、救濟等諸多環節逐漸納入到司法權的控制下，使未決羈押擺脫偵查工具、追訴手段的命運。以法院的權力制衡公安機關、檢察院的權力，從而達到盡量減少對犯罪嫌疑人、被告人人權侵犯的目的。本文主要通過對西方一些法治較發達國家羈押制度的比較，來探討我國押捕分離制度的構建。

 

關鍵詞：比較法；未決羈押；押捕分離；制度構建

 

一、未決羈押的理由

 

未決羈押本質上作為一種刑事強制措施，其存在的價值應是保障刑事訴訟的順利進行，其不具有處罰性。強制措施是針對嫌疑人、被告人采取的，并不是刑罰，未決羈押雖與監禁刑存在極為相似之處，但絕不能認為是變相的刑罰，故而未決羈押適用的理由主要應是程序性的，而非實體性的，尤其不能演變為一種積極的懲罰措施。

 

1、未決羈押適用的前提條件

 

按照”押捕分離”、”逮捕前置”的原則，犯罪嫌疑人是在被拘留或逮捕后再轉為羈押的。所以，一個公民，只有存在重大的犯罪嫌疑，偵查機關為了偵查的需要，采取了拘留、逮捕等強制行為使其到案，接下去才有羈押的可能。若缺乏了有犯罪嫌疑這一前提，對一個清白的公民，再談什么保障刑事訴訟的順利進行根本就沒有任何意義，在法律上也是根本不允許的。

 

2、未決羈押適用的理由

 

第一，為了保障刑事訴訟的順利進行。根據各國的法治經驗，這種保障可以體現在三個方面：一是確保被告人及時到場或到庭；二是保障偵查機構順利地收集證據，調查事實真相，從而為起訴做準備；三是為將來可能進行的刑罰活動提供必要的保證。[1]

 

如在日本，法官通過對犯罪嫌疑人的訊問，有”相當的理由”懷疑犯罪嫌疑人有犯罪行為，并認為案件有下列情況之一的，可以作出羈押的決定：一是”住所不定”，指住所和居所都不固定；二是”隱匿罪證的危險”，指如果釋放犯罪嫌疑人，在相當的程度上有可能發生毀滅與逮捕請求書中記載的嫌疑事實有關的證據，如毀損、隱匿證據物，與共同犯罪人通謀，威脅證人等；三是”逃跑的危險”，指在釋放犯罪嫌疑人后會在相當大的程度上預見到出現犯罪嫌疑人不明取向的可能性。[2]

 

第二，為了防止發生新的危害社會的行為。構成這一理由的理論依據，主要是被告人具有主觀惡性和人身危險性，它可能繼續危害證人、被害人，也有可能再犯新罪。也就是說，這種理由完全是從預防性的角度所作的分析。若從法理上看，這種預防性實質是對那些尚未被證明有罪的嫌疑人預先進行的自由之剝奪。根據無罪推定原則，嫌疑人的”本罪”在法院判決生效前仍被推定為無罪，從而這種”可能的犯罪”根本都不需要推定就是無罪，那么以此作為羈押的理由豈非更為無稽之談？然而實踐中，這種理由在各國還是被廣泛采用。

 

如德國未決羈押理由的第五項：”嫌疑人被懷疑犯有法條列舉的集中犯罪之一，并且存在最終判決之前再犯罪的危險。”很明顯，這條規定就是以”再犯之虞”作為羈押理由。

 

再如意大利的法律至今仍將未決羈押稱為”預防性羈押”，其適用的理由有三項：保證偵查活動的進行、防止犯罪嫌疑人逃跑和預防性理由，并且這三者處于同等重要的地位。

 

根據馬克思主義哲學理論，一種事物的消亡是因為它已不適應社會的發展。而預防性羈押理由之所以能作為未決羈押的理由之一存在，肯定還是具有其合理性。這一理由不一定要寫入法律，但至少在法官裁判是否允許羈押時，可以參考。

 

3、未決羈押適用的限制條件

 

根據羈押分流的制度，未決羈押的適用應在確屬不得已的情況下。犯罪嫌疑人在等候審判的過程中，應以羈押為例外，不羈押為常態。這一條件也被稱為必要性原則。在西方各國，這一原則以不同的形式得到了確定。如在英美，通過使大多數被告人獲得保釋的形式來實現；意大利則確立了很多非羈押性強制措施，并以適用未決羈押為例外；德國體現為比例性原則或相適應原則。[3]《公民權利和政治權利國際公約》第9條第3款規定：”……等候審判的人受監禁不應作為一般規則，但可以規定釋放時應保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時報到聽候。”[4]

 

在我國的強制措施中，能夠替代未決羈押而起到分流作用的只有取保候審和監視居住兩種。但在司法實踐中，由于操作不當等原因，監視居住已經成為一種變相的羈押措施，而真正能夠起到替代羈押作用的強制措施只有取保候審一種。所以，中國要確立未決羈押的獨立體制，首先就需要完善強制措施體系，建立未決羈押為例外、取保候審為常態的羈押分流制度。

 

二、未決羈押的程序

 

對于未決羈押，現代法治國家不僅從羈押的目的或理由方面加以限制，而且要求必須履行嚴格的程序。未決羈押是一種相對獨立于刑事案件實體問題的”程序性裁判”，因而必須體現司法裁判所必不可少的”正當程序”的精神，即理由告知、司法聽證和司法救濟的原則。[5]

 

1、請求羈押的程序

 

根據押捕分離的原則，逮捕與羈押在適用程序方面是明顯分離的。縱觀各國立法，逮捕不過是以強制方式使犯罪嫌疑人到案的一種措施，它一般只會帶來較短時間的人身監禁。除了那些由法官未經逮捕而直接授權實施羈押的情況外，警察或檢察官必須盡快將拘捕的嫌疑人送交中立的法官，請求其決定羈押。這里有兩點要注意：第一，對被逮捕的人請求羈押，應在盡快的時間內，一般不超過48小時；第二，請求羈押時，應由提出請求的偵查逮捕機關負舉證責任。《公民權利和政治權利國際公約》第9條第3款規定：”任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放。”在英國，警察不論是通過有證逮捕還是無證逮捕，在犯罪嫌疑人歸案后自行決定關押的時間不得超過36小時。36小時后，警察如果認為還有必要對嫌疑人繼續進行羈押的，必須向治安法院申請簽發”進一步羈押的令狀”。

 

意大利的未決羈押由檢察官請求，法官裁定批準。對于已經被拘留或逮捕的嫌疑人請求羈押時，應當在拘留或逮捕后的48小時內進行。檢察官請求羈押時，必須向主管法院提交支持其要求的材料。

 

2、司法審查程序

 

在美國，司法官在命令羈押之前必須舉行聽證，以便確定是否有條件能夠擔保被告人按照要求到庭以及任何其他人和社會的安全。如果被告人或檢察官沒有要求延期，聽證應當在被告人初次到庭時立即舉行。司法官如果認定沒有任何條件能夠合理地擔保被告人按照要求到庭及其他人和社會的安全，應當簽發羈押命令將被告人予以羈押。羈押令應當”書面說明羈押所依據的事實和理由”。 [6]

 

意大利的法官在收到檢察官的羈押請求后，應當在48小時內組織由檢察官、嫌疑人和辯護人參加的言辭辯論程序后作出裁定。法官批準羈押的裁定應當寫明下列內容方為有效：嫌疑人或被告人的個人情況；涉嫌違反的法律規定；羈押理由和所依據的事實等。

 

從以上各國以及其他西方國家的司法審查程序的對比分析可以看出，未決羈押的司法審查程序應注意以下幾點：第一，司法審查的主體應該是中立的法官。第二，司法審查必須持續進行。第三，司法官在命令羈押之前，應當舉行聽證或者訊問犯罪嫌疑人或被告人。第四，司法官命令羈押時，必須公開說明羈押的理由。

 

3、未決羈押的救濟程序

 

“有權利必有救濟”。不管是在法院判決后被確定有罪還是無罪，未決羈押都構成了對被羈押人人身自由權利的剝奪。所以作為一種完善的司法程序，未決羈押有必要建立一種專門的權利救濟機制，為那些處于被羈押狀態的犯罪嫌疑人、被告人提供”為權利而斗爭”的機會。

 

西方國家普遍建立了未決羈押的救濟制度，對于未決羈押的命令，被羈押人有權要求復查和上訴，甚至上訴至最高法院。其在英美和大陸法系中形成兩種不甚相同的模式，在英美法系中，被羈押者一般通過兩種途徑尋求司法救濟：一是申請保釋；二是申請”人身保護令”（writ of habens corpus）。在大陸法系國家，未決羈押的救濟方式主要是司法審復審。這種司法復審也表現為兩種途徑：一是依被羈押者申請的司法復審；二是法院依職權的司法復審。

 

若從嚴格意義上講，我國刑事訴訟法對未決羈押也規定了兩種救濟方式，即”主動救濟”和”申請救濟”。”主動救濟”是指公安機關、檢察機關對自己正在辦理的刑事案件，如果發現對犯罪嫌疑人、被告人采取的刑事拘留逮捕不當，應當及時予以撤銷或變更；發現羈押超過法定期限的，應立即將被羈押者予以釋放，或依法變更為其他強制措施。”申請救濟”則是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人、法定代理人、近親屬等，認為公安機關、檢察機關采取拘留、逮捕等強制措施后，超過法定期限的，有權要求他們釋放被羈押者，或依法變更強制措施。我國刑事訴訟法對未決羈押救濟的規定僅限于此。通過與西方一些國家救濟程序的對比可以看出，我國負責對”羈押”進行審查的機關仍是作出”羈押”決定的偵查機關，且重新審查的方式是通過閱卷和調查作出單方面的決定，沒有給予被羈押者參與辯論的機會，被羈押者若不服此決定，既無權向審查機關的上級機關申訴或申請復議，也無權向法院申請司法救濟。即使是在審判階段，被羈押者向法院提出申請，法院的審查也是行政式而非司法式的，并且被羈押者也無法就審查決定向上級法院提出上訴或申請復議。不合理處顯而易見。

 

所以，我們可以建立這樣一種未決羈押的救濟制度：被羈押者或其辯護人、近親屬，可以在任何訴訟階段，就羈押的合法性問題向法院提出申訴，法院應在控辯雙方同時參與下舉行聽證，通過聽取各方意見，就羈押是否合法、羈押的理由是否依然存在、要不要繼續羈押等問題，作出權威的裁決。被羈押者若對此裁決不服，可以向上級法院提出上訴或申請復議。另有一種例外，即若被羈押者一直不提出救濟申請，法院也可定期憑職權對羈押進行審查。

 

三、未決羈押的場所

 

未決羈押的場所直接關系著犯罪嫌疑人、被告人究竟控制在誰手里的問題。在我國，未決羈押的場所一般為看守所、拘留所等，這些機構基本完全由公安機關控制。為了偵查案件的方便，偵查機關當然會充分”利用”手上的被羈押者，于是，刑訊逼供產生了，超期羈押產生了，嫌疑人的辯護權、律師的到場權被剝奪了……幾乎審判前階段可能發生的所以侵犯人權的行為，都與羈押場所的不合理設置有著千絲萬縷的聯系。

 

相比之下，幾乎所有的西方國家都對羈押場所的設置作了明確的法律限制。如在英國，在警察提起起訴之前，被逮捕的嫌疑人被羈押在各警察局內設的拘留室中。但警察的偵查權與羈押權是分離的，對被羈押者控制和管理的權力掌握在”羈押官”（custody officer , or custody sergeant）和”審查官”（review officer）這兩種特殊的警察手中，他們的警銜通常高于偵查警察，也不受當地警察機構的直接控制。而在警察向法院起訴之后，對被告人的羈押場所則改為監獄（prison）、拘留中心（remand center）、或當地的看護中心（the care of local authority），這些機構都不由警察機構、皇家檢署控制，而由專門的司法行政機構來加以管理。[7]

 

當然，在羈押場所的問題上，西方各國也不存在一種整齊劃一的模式，有的國家也存在一些問題。要保持羈押場所的獨立性，一般情況下，在司法官員就羈押問題司法審查之前，嫌疑人要被羈押在警察控制下的場所；而在法官經過審查作出羈押決定之后，羈押場所則應改為不由警察、檢察機關控制、而由專門的司法行政機構直屬管理的場所，這也與押捕分離相適應。

 

四、未決羈押的期限

 

根據押捕分離制度，未決羈押是由中立的法官作出決定的，羈押的期限就也應當或根據訴訟階段的不同，或按照被告人可能判處的刑罰的輕重，或根據不同的羈押理由等，由法官作決定。未決羈押不是偵查的工具、刑事追訴的手段，未決羈押的期限應當與訴訟期限嚴格地加以分離。尤其是偵查機關的偵查期限，因為未決羈押是具有獨立性的，被羈押人的人身自由權被剝奪的時間不能因不能歸咎于自己的原因而延長，未決羈押的期限也就不得因偵查期限的延長而延長。一旦法官所決定的羈押期限屆滿，即使偵查行為尚未完成、偵查期限尚未屆滿，偵查機關也必須將被羈押人釋放或變更為自己能夠決定的強制措施。

 

在我國刑事訴訟中，刑事拘留、逮捕后羈押期限的延長，是由公安機關、檢察機關以行政性審批的方式加以審查，這種審查既不由不承擔刑事追訴責任的法官主持，也未按照司法程序的基本要求進行運作，它最終必然成為保證偵查、起訴成功的手段，而不具有最低限度的正義性。而從審查起訴階段開始，直至一審、二審的結束，羈押期限已與辦案期限合而為一，羈押成為常態，只要被羈押，基本會一直關押到判決生效，而不論辦案期限的長短，這嚴重違背了未決羈押期限的獨立性。

 

西方各國中，盡管對羈押期限所作的限制各具特色，羈押期限也長短各異，但一般都將羈押期限與訴訟期限加以分離，羈押期限的決定和延長由具有獨立性的法官作出審查。法官只承擔裁判職能，而不從事任何帶有刑事追訴意義的活動，這就在很大程度上保證了未決羈押期限的獨立性，有利于保障被羈押人的人權，對于建立未決羈押相對于刑事追訴的獨立制度具有很大的借鑒意義。

 

 


參考文獻

1陳瑞華．問題與主義之間--刑事訴訟基本問題研究［Ｍ］．北京：中國人民大學出版社，2003．

2[日]松尾浩也．日本刑事訴訟法［Ｍ］．丁相順譯．北京：中國人民大學出版社，2005．

 

3 楊宇冠、楊曉春．聯合國刑事司法準則［Ｍ］．北京：中國人民公安大學出版社，2003．

4 孫長永．探索正當程序--比較刑事訴訟法專論．［Ｍ］．北京：中國法制出版社，2005．