摘要：刑法對不同種自由刑的數罪并罰沒有給出明確規定，學界提出了多種學說以求彌補，然而均或存不足。從對累犯的認定的角度來說，折算說的法律后果有可能加重刑罰，且換算參照的比例的合理性也值得懷疑。分別執行說則有并科的嫌疑，與刑法69條的立法精神不吻。而且，依折算說并罰也存在分別執行的嫌疑。

 

關鍵詞：數罪并罰；折算說；分別執行說

 

數罪并罰，是指人民法院對于行為人在法定時間限制內所犯數罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計算方法決定其應執行的刑罰的制度。我國刑法第六十九條第一款規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。”該款規定了主刑吸收原則和限制加重原則,卻沒有規定拘役、管制與有期徒刑三種不同刑種之間如何并罰，這導致司法實踐中遇到類似問題難以做出恰當處理。因此，應處數罪并罰的各罪所判處的自由刑的刑種不同時該如何執行處罰這一問題，向來被學界認為是我國刑法未能給與明確規定的疏漏之處。

 

對于該問題的認識，學說紛呈，主要有：

 

吸收說認為，應采取重刑吸收輕刑的規則決定應執行的刑期。

 

折算說認為，首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或將管制折算為拘役，然后按限制加重原則決定應執行的刑期。具體折算方法是管制二日折算為有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算為有期徒刑一日。

 

分別執行說認為，應先執行較重的刑種、在執行較輕的刑種的方法逐一執行各刑種。

 

按比例分別執行部分刑期說主張對于不同種有期自由刑應從重到輕分別予以執行，并且分別執行不同種有期自由刑的一種比例的部分刑期。

 

上述學說對于改善現今的實務操作其實缺陷都很明顯，比如吸收說主張僅僅執行數刑中的最高刑，違背了有罪必罰的刑罰，勢必會輕縱犯罪，體現不出數罪從重處罰的原則；分別執行說采取的是并科原則，在執行了較重的有期自由刑以后，再執行較輕的自由刑，則與刑法第六十九條中的“酌情”二字所體現出的懲處原理不符。而按比例分別執行部分刑期說則不得不面對確定執行比例的標準的實際困難，且容易造成隨意司法。

 

本文不再對上述學說一一贅述，僅從法律后果（如對累犯的判斷）的角度分析折算說的負面影響，并從刑法的規定出發對分別執行說的不合理之處稍做探討。

 

一、折算說

 

（一）折算說對于累犯認定的影響

 

如前述，折算說是在不同種自由刑并罰時將低位刑種按照一定標準換算成高位刑種的并罰方法。一些學者認為諸種學說中唯有折算說避免了一種以上主刑一同使用于同一個犯罪者的結果，而且便利于實際執行。當然，我們應該看到，即便有數種主刑共同適用也不違反主刑只能獨立適用的規定，因為所適用的各主刑分別有各自對應的罪，本質而言，是符合一罪只能適用一個主刑的做法的。

 

刑法第六十五條第一款：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯除外。

 

那么，假設某甲犯有A、B兩個異種罪，A罪處有期徒刑2年，B罪處管制2年（已是單處管制最重），二罪并罰，按折算說將B罪所處的管制2年折算為有期徒刑1年，實際甲所獲刑為有期徒刑3年。在甲的刑罰執行完畢后的第四年至第五年的時間段內，甲再次犯有應當執行有期徒刑以上刑罰之罪時，是不是應當以累犯處理，從重處罰呢？按照刑法第六十五條的規定，理應將之作為累犯處理，“應當”從重處罰。可是如果我們在實務中不適用折算說，比如按照吸收說或者分別執行說（包含分別執行部分刑期說），我們就會發現在依照折算說執行完畢的第四年至第五年的時間段可能已經是按照其他學說有期徒刑部分執行完畢后至少第五年第六年的時間段了，依照其他學說執行原數罪并罰結束后，某甲再犯的罪已經超過五年的期限，不應再被視為累犯。

 

通過該假設，可以看出：折算說將其它刑種轉化為有期徒刑時，延長了有期徒刑的執行期，潛在的加大了犯罪者成為累犯的風險。這也就是會說折算說在法律后果上是否能帶來實質上的公平是值得質疑的。

 

刑法第六十五條第一款規定“刑罰執行完畢或者赦免之后”，什么時候是“刑罰執行完畢”呢？若簡單的一罪一罰，從表面即可加以明確判斷。但數罪并罰時，就不易確定什么時候是“刑罰執行完畢”了，因為在將存在的數罪各自對應的刑罰按照一定的原理混合在一起加以執行時，無法明確的判斷具體的某一罪相應的刑罰到底在什么時候被執行完畢。這種判斷的難易與下列因素有關：首是刑種的異同先；其次是罪數，罪數越多越易產生混淆；再者是數罪并罰的原理，也就是實務者具體選擇了哪種學說處理數罪并罰中不同自由刑同時執行的問題。折算說應該是最能給這種判斷帶來負面影響的學說了，因為他將不同的刑種人為地折算為同一種刑種，這樣就更不易讓人區分清楚參與數罪并罰的某罪的刑罰在何時執行完畢，其實務后果就是將總的刑罰的執行完畢作為所有罪的執行完畢，而忽略了罪罰對應。正如上面的那個例子，某甲犯的A、B二罪最后都被適用有期徒刑，這就沒法說清楚是A罪先執行完畢還是B罪先執行完畢，也就使確定“刑罰執行完畢”產生了困難。故而在總的刑期完結后的第四年至第五年的時間段所犯之罪會被輕易的認為是累犯。能夠比較好的克服這個問題的學說應該首推分別執行說，依此說，某甲先被執行兩年有期徒刑，完畢后再執行兩年管制，在考慮其之后的再次犯罪是否構成累犯的時間問題時，只需看距離有期徒刑執行完畢是否已超過五年時間，而完全不必參考管制執行的結束時間。

 

（2）折算的等價問題

 

刑法第三十九條規定：“被判處管制的犯罪分子，在執行期間應當遵守下列規定：（1）遵從法律、行政法規、服從監督；（2）未經執行機關批準，不得行使言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；（3）按照執行機關規定報告自己的活動情況；（4）遵守執行機關關于會客的規定；（5）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經執行機關批準”“對于被判處管制的犯罪分子，在勞動中應當同工同酬。”第四十三條規定：“被判處拘役的犯罪分子，由公安機關就近執行”“在執行期間，被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天，參加勞動的，可以酌量發給報酬。”

 

由此可見，管制與拘役對于自由的限制是比較有限的，而管制因為缺乏可操作的義務內容、懲罰性較弱以及監管落實不力，有被群眾視為無罪釋放的可能。被管制者在勞動中有同工同酬的權利，被拘役者則有獲得酌量給予報酬的權利，獲得報酬是一個自然人生存并發展的基本保障，而獲徒刑者則無或報酬的權利，因而無發展權可言——此一方面決定了管制拘役這兩種被稱作半自由刑的刑種與徒刑有本質的區別，質言之，各種刑種都有各自獨有的執行特征，懲處期望、懲處功能，亦各有適用對象，人為地兼混不同的刑種而取得執行刑種的單一化明顯與科學合理的精神抵牾。

 

刑法學界也多以此為由攻擊折算說，如任彥君曾言：折算說立足于限制加重原則，但沒有慮及不同有期自由刑在性質、剝奪自由的程度、執行方法、地點以及法律后果等方面的差異，將本無折算基礎的不同種有期自由刑相互折算并不妥當。

 

但凡力主折算說的學者，在論及折算標準的法律依據時，都會引用如下三個條款：刑法第四十一條，管制的刑期……判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日；第十四條，拘役的刑期……判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日；第四十七條，有期徒刑的刑期……判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。以判決執行前的羈押與各有期自由刑的換算標準，確定各有期自由刑之間的換算保準，從數理而言有其合理性。然而，判決前的先行羈押不可避免，而為實現對待犯罪分子的實質公正，必須將不可避免的先行羈押按照一定的標準和將要執行的自由刑進行折算，并將換算結果從判決刑中扣除。不能因為實務中確實如此辦理，即以為反向操作亦具有無可挑剔的合理性。刑種間的換算原非適宜，可避免則避免，更不應刻意去尋摘法律依據以為換算說支撐。

 

二、分別執行說

 

分別執行說的主要依據是最高人民法院1981年7月27日《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題批復》。該《批復》指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執行的方法也不同，如果按數罪并罰的原則決定執行的刑罰，在刑法中尚無明確規定，因此，仍可按照本院1957年2月26日法言字第3450號復函的意見辦理”，即：“對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢以后，再執行新罪所沒有執行完的管制。對于管制犯在管制期間因發現判決時沒有發現的罪行而被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題，也可按照上述意見辦理。”

 

學界即有觀點認為該《批復》跟刑法的相關規定相抵觸，并且先重刑后輕刑的并罰方法不利于犯人的改造，還有學者認為，分別執行說“違背了一個犯罪人只能執行一種主刑的規則”，因而大加貶斥。

 

事實上數罪并罰一詞的使用就已經說明，在處罰時各罪仍相互獨立，并行的接受處罰，而不是產生數罪混合。罪是獨立的，罰也相應是獨立的——各罪分別有其對應的處罰，而不論是否適用了不同的主刑。一個罪不應同時適用兩個以上主刑，并不是說一個犯罪分子在一次判決中不可同時獲得兩個以上主刑。數罪并罰中各個罪均有其對應的刑罰，且對應的刑罰最多只有一個主刑，只不過是在時間上同時開始或相繼執行而已。

 

分別執行說并不因為上述原因而無可挑剔，相反，它也存在嚴重的理論紕漏，反映在實踐中就是各罪被判處的自由刑都得到了不折不扣的先后執行，這并不符合刑法第六十九條的立法旨趣。因為第六十九條有這樣的規定：……應當在總和刑期以下、數刑種最高刑期以上，酌情決定執行的刑期。雖然第六十九條被普遍認為是針對同種自由刑并罰的規定，但其立法精神是要求實際執行的刑期一般情況下低于各罪刑期的總和。分別執行的效果則總是等于各刑期之和，不能體現出第六十九條所反映的限制加重原則。

 

此外，分別執行說在面對以下問題時，本身的理論缺陷也將暴露無遺：（1）無期徒刑與有期徒刑之間發生并罰；（2）不同種刑期之總和超過20年發生并罰。

 

事實上，對折算說進行仔細分析，我們會發現折算說其實也是一種變了形的分別執行說，也是將數種自由刑分別執行（可能是同時開始執行），只不過是在執行之前，將管制拘役按照一定的換算為有期徒刑或將管制換算為拘役而已，這種先行的換算很好的轉移了學者對其之后的分別執行的性質的關注和思考，按照支持折算說的學者的觀點，將管制、拘役換算為有期徒刑或將管制換算為拘役于法有據，假若這種觀點成立，再將換算后所得的有期徒刑或拘役累計執行，不正與分別執行說的本質不約而同？所以筆者認為反對分別執行說而支持折算說的學說，本身就存在自相矛盾的痼疾，除非存在這樣一個前提：認為不同種的自由刑的換算并不合理，但遺憾的是這恰恰又是折算說不能否認的理論核心所在。

 

三、結語

 

當然，不僅僅是折算說和分別執行說存在不足，學界探討的關于不同種自由刑并罰學說，無懈可擊并能而被學者接受的尚無一種，我們只能期望有一種學說能最大限度地趨近于理論完美，這也正是立法進步動力之所在。