市場經濟是以商品交換作為資源合理配置的基本調節手段，因此商品促銷就成為刺激市場交換的有效途徑。企業以營利為目的，積極運用各種手段，主動創造需求，激發客戶的購買欲望，使其產生購買行為的商業活動是值得提倡和鼓勵的，但是任何一種手段的運用都有一定限度或條件，超過限度就可能成為不正當競爭手段。而在林林總總的促銷活動中，總有一些不和諧的“弦外之音”，與正當競爭演起了“老鼠捉貓”的不道德游戲，如不正當有獎銷售、商業賄賂、不當價格折扣等方式。實際上，不正當有獎銷售過程中的不正當競爭行為不僅危害了競爭機制，而且對消費者的權益也構成了威脅。因此，為了維護正常的市場競爭秩序，保障我國市場經濟的健康發展，對不正當有獎銷售行為進行規制就顯得十分必要。

 

有獎銷售是指經營者銷售商品或提供服務時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上利益的一種促銷行為。不正當有獎銷售行為不僅侵害消費者的利益，同時對市場競爭秩序產生消極的影響，因此對不正當有獎銷售行為予以規制就顯得很有必要。本文對不正當有獎銷售行為的特征、類型及其危害進行了深入分析，提出通過完善相關法律責任制度對不正當有獎銷售進行法律規制。

 

一、不正當有獎銷售的特征及其危害

 

不正當有獎銷售行為是指行為人為了爭奪競爭優勢以賄賂、欺騙、利誘或其他不正當的手段使交易相對人與自己進行交易，從而影響市場秩序的不正當競爭行為。有獎銷售是指經營者銷售商品或提供服務時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上利益的一種促銷行為。有獎銷售實際上是一種贈與行為，但是這種贈與和市場競爭密切相關，因此，要受到競爭法的規制。不正當有獎銷售的特征主要有以下幾個方面：

 

1.銷售手段的不正當性

 

有獎銷售必須通過某種手段和措施進行，銷售手段是否正當，是區分正當競爭和不正當競爭的重要標志。所謂不正當的手段有兩層含義：一是銷售手段違反了法律規定。例如抽獎式有獎銷售的最高獎金額超過5000元；二是銷售手段違反了商業道德和商業習慣。誠實信用、公平買賣、童叟無欺等都是公認的商業習慣和商業道德，采取與此相違背的手段進行的有獎銷售就是不正當有獎銷售。

 

2.行為主體的特定性和行為贏利的不義性

 

競爭是商品經濟規律的表現，是通過市場體現出來的，作為不正當競爭手段一種形式，不正當有獎銷售的實施主體只能是從事商品生產、銷售的單位和個人，國家機關和一般事業單位應排除在外。

 

實施不正當有獎銷售的主體，其主觀的動機、目的完全是為了牟利，并且往往是和搶占市場占有率緊密聯系在一起的。一旦行為人通過不正當有獎銷售手段搶占了市場，其追逐的利益就得以實現。其銷售收入的增加是建立在欺詐客戶，排擠競爭對手的基礎上的，因此其行為具有不義性。

 

3.行為侵犯客體的多重性

 

不正當有獎銷售侵害的客體不是單一的，二是多重的。一般而言，不正當有獎銷售侵犯的客體主要包括：競爭對手的財產權，市場競爭秩序和消費者的合法權益。

 

有獎銷售作為一種促銷手段，在引發消費欲望，促進銷售增長，刺激經濟發展方面有一定的作用。然而，隨著有獎銷售的愈演愈烈，各種有獎銷售活動魚龍混雜，有的商家為了清理庫存商品，或者銷售質次價高的商品，就利用有獎銷售的外衣欺騙消費者。世界各國對有獎銷售都有立法予以規范和限制，規定這些以獎勵、讓利為特征的促銷手段的實施，不得有礙于公正、自由的競爭秩序，其方法必須是正當的、誠實的，否則即構成不正當有獎銷售行為。這種不正當有獎銷售行為不僅侵犯了消費者的合法權益，同時，也嚴重違反了公平競爭原則。不正當有獎銷售對市場秩序的危害主要表現在以下一些方面：

 

1.強勢企業對弱勢企業的不公平競爭    不正當有獎銷售往往采取誘惑性宣傳，使商品質量、價格的比較受到忽視，從而使生產者、經營者之間的商品競爭演變成誘惑宣傳之爭，造成競爭結構失衡。有獎銷售一般都是大企業所為，對中小企業來說是不具備條件與之競爭的。整個市場的公平競爭便會大受影響。同時，由于所贈的商品一般是主要商品以外的其他商品，所以在有獎銷售的情況下，因為該所贈商品已與主商品聯合成了一種“捆綁”銷售的優勢，顯然使從事與所贈商品相同或相近似的商品的經營者，遭受到一種不公平的競爭。

 

2.消費者的利益受到損害不正當有獎銷售行為使顧客難以判斷正確的實際價格。利用有獎銷售形式推銷商品時，經營者實際上是把贈品和獎品的價值打入商品的總成本之中，因此，對消費者來說最終并沒有受到無償的贈品，而只有使消費者因贈品而實際上超出本來想購買的商品或服務以外的“贈品”，多支出了代價。有些經營者還以有獎銷售中的獎品為誘餌，提高銷售價格，給大多數消費者增加了負擔，這種行為如被其他競爭者仿效而普遍采用，將提高該種商品的社會平均成本。有的經營者利用有獎銷售推銷劣質產品，更是對消費者利益的侵害。

 

3.市場供求信息的失實不正當有獎銷售還可能危害商業秩序乃至整個宏觀經濟秩序，這是因為有獎銷售會傳遞錯誤的市場信息，誘發錯誤的購物導向，在獎品誘惑下，消費者往往不去考慮價格、質量、性能以及是否需要等本應考慮的因素，而是由于可得的額外好處才去購買。消費者可能會購買自己不需要或暫時不需要的商品，從而導致市場不能如實反映市場的實際需求，造成市場需求的不平衡。有時錯誤的信息會使廠家盲目擴大生產，造成產品積壓。有時錯誤的市場信息還可能導致國家宏觀經濟管理決策的失誤，浪費社會資源，阻礙經濟的發展。

 

二、不正當有獎銷售的表現形式

 

不正當有獎銷售行為在各個國家都同樣存在，只是表現形式、表現程度有所不同。從各國的競爭立法來看，受限制和禁止的不正當有獎銷售大致可以劃分為抽獎式不正當有獎銷售和附贈式不正當有獎銷售兩種。

 

（一）抽獎式不正當有獎銷售

 

抽獎式有獎銷售，也稱懸賞銷售。它是銷售方以抽獎等帶有偶然性的方法決定購買方是否中獎并提供獎品或獎金的銷售方式。抽獎式銷售利用購買者的博弈心理推銷商品，容易導致社會風氣的衰退，至于利用有獎銷售推銷劣質產品。因此，各國對抽獎式有獎銷售都有相應的規制措施和具體的規定，如德國《附贈法令》禁止以抽獎方式推銷商品或服務，或為招徠顧客集體乘左旅游車而在每輛車中提供免費座位等。加拿大則禁止推銷性的有獎銷售，除非經過了一定的合法程序。日本通過《不當贈品防止法》則規定按照交易額大小企業是否單獨（或聯合）進行有獎銷售等情況，對最高獎額和獎金總額作了非常詳細的規定。

 

根據我國《反不正當競爭法》的規定，以下幾種欺騙性的抽獎式有獎銷售行為應受到禁止：

 

1.欺騙性有獎銷售。《反不正當競爭法》第13條規定，“采用謊稱有獎或故意讓內部人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售”的行為性質都屬于欺騙性有獎銷售行為。謊稱有獎是經營者對外詐稱其商品為有獎銷售，或謊稱設有特等獎、一等獎，招徠顧客購買，實則經營者并未采取任何措施進行有獎銷售或者只設小獎而不設大獎。根據政府對有關部門的規定，謊稱有獎包括：故意將設有中獎標志的商品、獎券投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場，或故意將帶有不同獎金金額或者獎品、獎券按不同時間投放市場。致使許多購買者受騙上當，權益受損。故意讓內定人員中獎。是指將有獎號碼作特殊處理的行為，此獎只能由其內定的人員得到，而廣大購買者雖然從理論上有中獎的可能性，但實際上卻無法得獎。這兩種有名無實的銷售行為，對購買者是一種欺詐行為。不僅如此，有獎銷售對于同業競爭者，則是爭奪了競爭對手的顧客，其行為方式也是不正當的。正因為如此，它在各類有獎銷售行為中主觀惡性最大，社會危害也最為嚴重，必須對其嚴格加以禁止。

 

2.利用有獎銷售推銷質次價高的商品。 所謂“質次價高”的商品是指由工商行政管理部門根據同期市場同類商品的價格、質量和購買者的投訴進行認定的商品。利用有獎銷售推銷質次價高的商品是違背公認的商業道德的行為。利用購買者的投機獲利的僥幸心理，搞有獎銷售來推銷質次價高的商品，對于市場秩序和整個社會公共利益都是有害的。

 

3.巨額獎品的有獎銷售。所謂巨獎是指抽獎的獎品、獎券超過法律規定的允許設獎的金額限度。允許設獎的金額限度各國規定不一，以日本為例，交易額在500元以下的獎品和獎金價值不得超過交易額的20倍；交易額在500日元到50,000日元之間，則不超過3萬日元；交易額在10萬日元以上的，則不超過5萬日元。如果是一定地區內半數以上零售商聯合進行懸賞銷售的，則每筆交易中可能中獎的獎品和獎金的價值不超過20萬日元。以懸賞方式進行有獎銷售中的獎品和獎金的總價值額的上限為：“企業單獨進行的不得超過總銷售額的2％；在一定地區半數以上商業企業聯合進行的，不得超過總銷售額的3％。”我國《反不正當競爭法》規定，抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5,000元。若以非現金的物品或者其他經濟利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額。

 

（二）附贈式不正當有獎銷售

 

附贈式不正當有獎銷售，也稱普遍有獎的銷售。它是指銷售方（包括廠家或批發商）向所有購買方（包括零售商或消費者）提供贈送獎品或獎金，或者贈送有價憑證（如消費滿一定金額退還多少禮券等）的銷售行為。這種行為之所以有失公平，是因為一方面對消費者具有搭售的作用，使消費者因商品或服務的價格結構不明顯而產生誤解，認為高價變為低價誤導消費者，購買了不需要的商品；另一方面對于競爭者或者贈品的供應商市場可能造成妨礙競爭的影響。因此，大多數國家對附贈式有獎銷售規制比較寬松，規定有獎銷售的贈品只能限制在一定限度內。

 

法國基本上禁止在銷售商品時采取免費或即時、定期付款的形式向消費者贈送商品，包括向對方提供物品、利益或服務在內。但這種禁止利用不正當贈品引誘顧客不等于杜絕一切贈品，在競爭法規定的限額和條件下，允許贈送價值不大的廣告用品贈品的最高額（包括所得稅額）不得超過350法郎。而且產品的廣告性說明必須明確標在贈品上，如果是樣品，必須標明“免費樣品——不得出售”。贈品的說明必須看得清，擦洗不掉。另外，有獎銷售的贈品與銷售物屬于同一類型，則該贈品即屬于不正當的。德國《附贈法令》規定，商業往來中凡帶有“饋贈”、“獎勵”“免費”等詞語的廣告，均在禁止之列，德國法律也允許在銷售中附帶贈送一些價值低廉的物品，如小氣球、小旗子等，而且這些物品只能是用來做廣告的，上面要有永久性廣告標志，且所贈物品的金額不得超過主商品價值的３％。日本公正交易委員會將普通有獎銷售分為兩部分，其一，對于商店向所有消費者提供獎品和獎金的銷售行為，交易額在50萬日元以下的，獎品和獎金的價值不得超過交易額的10％；交易額在50萬日元以上，獎品和獎金價值不得超過５萬日元。其二，對于廠家和批發商為吸收經銷單位而向零售商提供獎品或獎金的行為，廠家或批發商每年之內向每個零售商提供的獎品和獎金的價值總額不得超過10萬日元。對于符合商業慣例的某些行為，如附贈附件，送貨上門，位于交通不便地方的旅館為旅客提供接送車輛等，在慣例上是允許了，但不得以“無償”、“免費”等詞語為此作廣告。

 

我國目前的商業競爭中附贈式不正當有獎銷售的行為已經十分普遍，對市場競爭秩序產生了很大的影響，但我國立法中對這種促銷行為的規范還比較粗，還應該進一步加以細化和具體。

 

三、不正當有獎銷售行為的法律責任

 

以贈品來促銷商品和服務作為市場營銷的一種手段，其本身并不具當然的違法性。有獎銷售是否違法，主要是取決于所贈的獎品是否影響競爭和交易秩序，是否屬于公平競爭法的規定的禁止范圍之內。有些贈品對市場交易無足輕重，對交易相對人并不構成不正常的利益誘惑，就不被認為是違法行為。但是各國在原則上是嚴格規制有獎銷售的。對價值小的物品贈送以及商業慣例的做法雖然被允許，但都通過十分嚴格和詳細具體條款加以規范，根據如我國臺灣的《公平交易法》及其案例表示，對有獎銷售中的贈送行為如果符合法律規定的“以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者的交易相當人與自己交易之行為”的，就認定為違法。特別禁止利用“引誘”的方式，即不以品質、價格及服務爭取顧客，而利用顧客之射幸、暴利心理，以利益影響顧客對商品或服務的正常選擇，從而誘使顧客與自己交易。這體現了對有獎銷售行為進行規制的法治傾向。

 

根據各國有關立法中普遍規定，違反有獎銷售法律規制，要承擔民事、行政責任，甚至是刑事責任。例如，法國對違反有獎銷售的法律的行為可以處以2個月至2年監禁，并處以60法郎至20萬法郎的罰金。加拿大競爭法實行的是刑事制裁和處罰，處罰判決最高罰金為2.5萬加元或一年監禁，或兩者兼用。此外，還可以對違法行為通過簡單裁定或依據控告書處罰。德國法律規定，相關人（同行業的其他銷售商，有法律能力的行業聯合會，工商協會及手工業協會）可申請要求行為人停止違反《附贈法令》規定的行為。在故意或過失的情況下，行為人有義務賠償因此而造成的損失。對違背該法令的行為，最高可處以1萬馬克的罰款，如果該行為同時違背了其他法律，還將根據相應規定追究責任。

 

我國原則上沒有對有獎銷售進行否定，只是限制和禁止幾種不正當銷售行為，與外立法相比，規定較為簡單，根據我國《反不正當競爭法》規定，只對抽獎式有獎銷售作了法律責任的規定，對附贈式有獎銷售行為基本上沒有涉及。但總體上看，對于違反有獎銷售的行為規制相對較為寬松，沒有規定相應的刑事制裁措施。建議，有獎銷售的不正當競爭行為者應當承擔以下法律責任：凡實施上述抽獎式有獎銷售的經營者，監督檢查部門應當責令停止違法行為，并可以根據情節處以1萬元以上10萬元以下的罰款，這一規定在我國立法中能夠針對有獎銷售進行有效規制，具有較強的針對性。