保釋作為保障被追訴人的一項訴訟權利，在外國刑事訴訟中被普遍采用，尤其是在英美法系國家的刑事訴訟中，它是指在被逮捕的人或者被羈押的人提供一定的擔?；蛘呓邮芴囟l件的情況下將其釋放的制度。保釋制度以自由理念和無罪推定原則等為理論基礎，在刑事訴訟過程中發揮著重要的作用。然而我國沒有這樣一套完善的保釋制度體系，導致了司法體制運行過程中的高羈押率、超期羈押現象。因此，探索并構建符合我國國情的保釋制度，可以更好地貫徹“寬嚴相濟”刑事政策，進一步保障和維護當事人的合法權益。

 

一、保釋制度與我國相關制度的比較及評析

 

保釋是西方國家（主要是英美法系國家）典型的審前釋放機制，是為了保障人權的需要而設置的，在我國的刑事訴訟的強制措施中也規定了責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的強制方法，這就是類似保釋措施的取保候審制度。

 

我國的取保候審制度在執行過程中，由于立法的不盡完善以及執行中的理念和觀念更新的問題，存在著許多的問題，不僅與當初的立法本意相違背，而且還嚴重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。通過對其現狀進行研究分析，總結出以下幾個方面的弊端：

 

（一）立法上的缺陷

 

1．未規定保證金的限額和收取方法，且對于收取的方式和數額并未明確加以具體規定，從而給予決定適用者很大的自由裁量權，很容易導致權力的濫用，使得執行過程中沒有一定的嚴肅性和可操作性。

 

2．未規定對保證人保證方式的監督措施，只規定了保證人應當履行的義務以及被保證人違反取保候審的規定，而沒有明確規定法律該如何監督保證人履行義務。

 

3．對取保候審期限的規定有漏洞。《刑事訴訟法》第58條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月。”如此的規定雖然從表面上看是規定了取保候審的期限，然而這12個月的規定到底是三機關使用取保候審時間的總期限，還是單獨一個機關采取取保候審的時限并未明確加以說明，這使得公檢法三機關分別制定自己的實施細則，都規定對取保候審的期限，很有可能造成一個犯罪嫌疑人、被告人被采取取保候審的期限長達36個月。這樣做的后果使得原本比較輕的強制措施演變成為一項較長期限限制人身自由的強制措施。

 

4．未規定律師在犯罪嫌疑人、被告人羈押時有權申請取保候審。刑訴法只在第52條中規定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審，卻未規定律師有權申請，這在很大程度上削減了犯罪嫌疑人、被告人有權獲得取保候審的可能性。律師作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護人，應該享有較大的訴訟權利，然而現行的刑事司法過程過多的干涉了律師介入司法領域，限制了律師的很多權利。只是在第九十六中規定，律師在犯罪嫌疑人被逮捕時有權申請取保，但是從這個階段上講律師能夠為嫌疑人所做的事情也可能變得沒有實質意義。

 

5．對違反取保候審條件的懲處制度不夠嚴格。刑訴法中規定，被保證人有違反取保候審的規定，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；或者已交納保證金的，沒收保證金，并且區別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監視居住、予以逮捕。此規定不足以防止被取保候審人進行潛逃行為，這是因為提供保證人的被取保候審人如果潛逃僅可能導致保證人遭受處罰，對他本人而言無任何不利后果，即使被逮捕歸案，其潛逃行為也僅僅被視為一種認罪、悔罪的不良表現而不是一種新的犯罪；另外交納保證金后潛逃也只是沒收保證金可換來的卻是被取保候審人更大范圍、更長時間的人身自由，甚至可能是逍遙法外，由此可見，刑訴法缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。

 

（二）司法實踐過程中的缺陷

 

1．對取保候審的適用對象有一定的隨意操作性。刑訴法第51條規定，取保候審在一般情況下，適用于可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，或者雖然可能判處有期徒刑以上刑罰，但采取取保候審不致發生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人。此規定中的“可能判處”給予了司法人員一定的自由裁量權，適用時只能根據個人的相關辦案經驗分析判斷是否采取取保候審，有很大的主觀色彩和隨意性；另外對于“不致發生社會危險性”法律也沒有明確加以規定，只是讓辦案人員能結合實際情況、犯罪的性質、案件的具體復雜程度和社會影響等相關因素來加以判斷，往往會使他們公權私用，脫離客觀實際情況而出現偏差。上述這樣的做法，只會導致本應獲得取保候審的人被羈押，而相反需要羈押的被取保候審，從而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，嚴重損害了司法機關的權威和公正形象。

 

2．保證方式的具體適用存在問題。取保候審保證方式可分為財保和人保兩種，僅僅只是這兩種方式，沒有規定具結取保和其他附條件取保，表現得過于單調。并根據最高院、高檢院、公安部、國家安全部制定的《關于取保候審若干問題的規定》第4條規定：“對同一犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審的，不得同時使用保證人保證和保證金保證。”此條規定限制了財保和人保也不可能同時采取，使得取保候審更加困難。司法實踐中，我國對取保候審的保證要求也相對較高，根據《若干規定》第5條規定，采取保證金形式取保的，保證金的起點數額為一千元。由此我國規定保證金的下限但是沒有規定其上限，這給予了司法人員可以任意規定保證金的數額，在有些案件上設置過高的保證金數額，限制了一些符合取保候審條件的人申請取保。

 

3．對取保候審的決定和執行存在一定的矛盾。公、檢、法三機關均有權決定取保候審的規定，違背了權力制衡的原則，特別是公安機關既是決定機關又是執行機關，出現了執行權和決定權不分的情況，使得它有很大的權限實施取保候審制度，很大程度上給予了公安機關濫用職權侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身權益。這樣的權力界限模糊不清很容易導致司法實踐過程中的不公正、不公平現象的存在，也妨礙了司法體制的正常運行。

 

4．缺乏完善的監督制約機制以及救濟措施。由于在實踐過程中，能否適用取保候審完全由辦案人員自行決定，雖然最后要經過本機關的負責人審批通過，但這種審批往往只是形式而已，法律也未明確規定檢察機關對取保候審的監督措施，所以采取適用取保候審不受任何限制。另外刑訴法雖然明確規定了司法機關對取保候審的職權，但是卻沒有任何關于司法救濟的規定，包括對申請取保候審人未獲批準的司法救濟、犯罪嫌疑人和被告人被拒絕取保候審后沒有上訴或者申訴的救濟權利等等，這些導致的結果只能是取保候審不被批準時，申請人無能為力沒有任何法律救濟途徑可以訴諸。

 

二、我國保釋制度的構建

 

建立保釋制度是解決我國目前羈押現狀的有效途徑，也是制約國家權力和履行國際法義務的需要。其中有數據明確顯示我國超期羈押的嚴重程度，它無論是對公民、對司法機關，還是對國家和社會都有極大的危害；不僅侵犯了公民的合法權益，不利于被告人、犯罪嫌疑人權利的保護，而且加重了司法訴訟成本、降低效率，影響了司法機關的良好形象，如果任其在我國泛濫，勢必會影響到我國的國際形象以及對外交往，甚至會影響到我國的對外開放，因此構建能在我國能夠發揮羈押替代性質的制度是當前迫切的需要。與此同時，與我國加入的國際刑事司法準則的相關規定相比較，我國對被羈押人的權利保障還遠遠不夠，總結而言，保釋制度的建立是我國整個刑事司法發展的必需，適應了我國刑事司法改革的環境以及司法觀念轉變的基礎，同時也正符合我國市場經濟體制改革的進程。

 

（一）保釋構建的理論平臺

 

要在我國構建保釋制度，決不能照搬外國保釋制度的相關規定。因為“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合另一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”  這說明“任何法律的產生和存在都有特定的社會背景和生活環境，都是與特定政治、經濟、文化、道德和宗教諸社會因素相互聯系，相互影響、相互滲透的結果。” 為此，學術界存在著兩種觀點，對于研究我國能否建立保釋制度提供了一定的理論平臺。

 

1.全盤移植保釋制度，廢除取保候審制度——他們的理由是：（1）只有全面引進保釋制度，才能從觀念上樹立保釋是犯罪嫌疑人的一種權利的意識；（2）引進保釋制度有利于訴訟經濟原則，避免審前羈押的交叉感染；（3）引進保釋制度是解決超期羈押的良方，可以減少對犯罪嫌疑人的羈押，防止司法機關強迫犯罪嫌疑人配合偵查，使其淪為偵查行為的客體，防止由于超期羈押而導致的輕罪重判現象。

 

2.借鑒外國保釋制度，完善我國取保候審制度——主張此種意見的理由在于：（1）在我國建立保釋制度缺乏適合其生存的土壤，長期以來我國明確將打擊犯罪和保障人權作為刑事訴訟的目的，然而受多種因素的影響，實踐中往往傾向于打擊犯罪而忽視人權保障?！缎淌略V訟法》第12條的規定雖然吸收了無罪推定原則的內核，但是人權保障和無罪推定原則的理念沒有深入到立法實踐操作中，更沒有深入人心，而正是這些訴訟理念的缺失和無效的適用致使沒有其存在基礎；（2）我國取保候審制度并不是本質上不具備保釋制度所具有的功能和優點,而主要在于人們觀念中的障礙。

 

通過以上兩種理論的分析，本人同意第一種觀點。隨著我國經濟、政治體制改革和司法制度改革的逐步深入以及聯合國《經濟、社會和文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》等重要國際法律文件的簽署或批準、WTO 的成功加入,決定對刑事訴訟法進行再次修改,并將其作為人大批準《公民權利和政治權利國際公約》的前期準備工作之一。然而我國取保候審所有的缺陷并不是表層的缺陷，而是制度內在機理上的缺陷，不是靠簡單的修修補補就可以達到該制度設置的本源目的的，而且有些缺陷是內在結構性缺陷，無論立法上如何進行修補，也很難適應我國現代法治的發展以及刑事訴訟的改革，尤其是現在庭審制度向著當事人主義模式發展，對抗制的傾向性越來越濃，取保候審制度難以與之相配。因此，我們必須要構建一種公開的、透明的保釋制度，徹底清除國家主義的訴訟觀念，真正確立以人權為核心的無罪推定原則，明確保釋制度的權利性質，確立“非羈押為常態,羈押為例外”規則， 建立保釋制度的救濟機制和保障機制，樹立正確的訴訟價值觀，實現觀念上的根本轉變，以更好的完善我國的刑事法律體系和加快實現我國刑事訴訟民主化的進程。

 

（二）保釋的具體構建

 

在構建我國的保釋制度時，既要隨著刑事訴訟法理論研究的深入而展開，也要隨著我國民眾對司法民主的要求而逐步推進。由于我國的立法傳統跟大陸法系國家相似，各種刑事制度都是統一制定在刑事訴訟法中，所以對于保釋制度的相關內容也應該專章在刑事訴訟法的條文中加以規定，在此基礎上，本人擬對建立保釋制度提出一些構想，以表達個人意見。

 

1.轉變觀念上的差異，明確保釋的“權利”性質

 

要在我國具體構建保釋制度，首先就要剔除傳統上的“權力本位”思想，應該對審前釋放犯罪嫌疑人、被告人的性質重新加以考慮，審前釋放是歸還本來就屬于犯罪嫌疑人、被告人的權利，并不是賦予他們權利。在這一點上，還有賴于無罪推定原則的切實貫徹，雖然我國在刑訴法第12條中明確規定無罪推定原則。然而從現實操作來看，本著為順利實現控制和打擊犯罪的任務以及保護公民的人身財產利益不受侵犯，這條無罪推定原則沒有從根本上加以貫徹實施。因而要轉變觀念，必須明確法律的根本任務和宗旨所在，實現刑事訴訟法的根本精神，才能落實保釋的權利性質不被忽略。

 

2.保釋的決定機關

 

在現行的國際司法實踐中，無論是英美法系還是大陸法系國家，原則上都是把保釋的決定權賦予法官。因為法官處于中立的裁判者地位，通常能夠給予公正的決定，以防止偵控機關濫用保釋決定權，方便自己的偵控。按照我國的國情，檢察機關和公安機關如果在辦案過程中把保釋的決定權都要移交于法院進行處理的話，可能會影響到辦案的效率，可以給予一定限制的保釋決定權。但是如果兩機關作出拒絕保釋的決定時需要提交法官重新給予審查，以監督檢察機關和公安機關為私利而不予保釋。另外在法院應當設立獨立的保釋審查機構，將決定保釋的法官與審理案件的法官區分開來，以免產生不公正的現象。

 

3.保釋的適用范圍

 

由于我國保釋制度是以取消取保候審而建立，那么它的適用范圍應當與其相銜接而不脫離獨立規定。在這里我們可以借鑒外國保釋制度的規定，以普遍保釋為主再附加例外規定為輔，從而保障犯罪嫌疑人、被告人的人身權利得到有效的保護。對此，我國刑事訴訟法可以采取列舉的方式，以明確規定不予保釋的情形：（1）犯罪嫌疑人、被告人所犯為可能判處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑的暴力性犯罪；（2）犯罪嫌疑人、被告人姓名或住所不明的；（3)有累犯前科記錄的；（4）確有理由相信犯罪嫌疑人、被告人可能會干擾證人作證或者毀滅證據的；（5）確有理由相信犯罪嫌疑人、被告人可能會逃跑不出庭受審的；（6）確有理由相信犯罪嫌疑人、被告人可能會重新犯罪的。上述幾項列舉中前三項是可以肯定的，后面幾項中的“確有理由相信”還是存在很大的主觀隨意性，對此，本人認為可以從幾個方面加以考慮，如犯罪嫌疑人、被告人被指控的犯罪的性質、其經濟狀況、家庭關系、社會關系、是否具有前科記錄、是否具有酗酒或者吸毒記錄等等。保釋決定機關在考慮這些因素還是拒絕保釋的，應當詳細說明不予保釋的原因并記錄。

 

4.保釋的方式

 

對于保釋的方式，雖然我國取保候審中規定了兩種方式有人保和財保，但對于建立保釋制度還不足以發揮其應有的作用，借鑒國外對保釋制度的規定的多種方式，我國可以予以采納并按照我國的實際情況加以具體說明。

 

（1）財產擔保

 

財產擔保是由犯罪嫌疑人、被告人提供一定的財產以擔保其能履行保釋義務，獲得保釋的一種方法。我國對財產擔保只規定以現金作為擔保，這不足以適應保釋制度的建立和發展，可借鑒英美法系國家將其他非貨幣財產用來擔保的做法，可以規定以其它不動產抵押或者能夠用貨幣衡量的其他財產來作擔保，這樣能保證對那些暫時不能提供現金擔保但可以以其他非貨幣財產來擔保的犯罪嫌疑人、被告人的公平。另外我國取保候審制度中規定了保證金的下限為1000元，并未規定上限數額，這會導致司法機關濫用權力致使一些符合保釋條件的人因為不能負起過高的保證金而未能獲釋。國外也有明文規定禁止收取過高的保證金的規定，因此針對此種情況，我國刑事訴訟法應明確規定保證金的最高上限，并根據案件的具體性質和情況分類規定各種犯罪的保證金的數額，但是財產擔保的方式也不能過多的采用，以免有些重罪犯罪嫌疑人、被告人想以此來獲得人身自由為借口，而愿意付出更多的保證金來擔保獲釋，我國應積極考慮各方面的因素綜合對犯罪嫌疑人、被告人的情況作出決定。

 

（2）保證人擔保

 

此種擔保方式是由犯罪嫌疑人、被告人提出一名或者幾名保證人擔保其能履行保釋義務而獲得保釋的條件。我國取保候審中雖然規定保證人的義務，但是對保證人未履行保證義務，致使犯罪嫌疑人、被告人逃跑的責任并未明確規定應承擔何種責任。對此，在建立保釋制度的過程中，應對保證人的保證義務和監督義務給予明確規定，保證保證人在保證期間能夠認真履行自己的義務。若被保釋人違反了義務，就視保證人沒有履行保證義務，將取消保證人資格，并處以一定的罰款，若嚴重的構成犯罪的將會對其追究刑事責任。我國是一個強調人際關系的社會，保證人的作用不容忽視，因此能夠結合保證人擔保方式貫徹實施，對犯罪嫌疑人、被告人的人身權利的保護將會起到很大程度上的幫助。

 

（3）其他保釋條件

 

這里的條件包括具結保釋以及其他附條件保釋。其中具結保釋適用于那些犯罪輕微且信譽較好只是不能提供保證人或者交納保證金的犯罪嫌疑人、被告人，由他們出具保證書保證其會履行保釋義務，從某種程度上講，適用此種方式可能存在一定的風險，但是如果適用得當，同樣可以獲得更好的社會效果，而且這種方式將會使更多的犯罪嫌疑人、被告人獲得保釋，使保釋真正成為一項權利。這在英美法系國家的運用中得到了很好的體現。另外其他附條件保釋可借鑒國外的做法加以考慮，這在上面介紹國外保釋制度的內容時已詳細說明。

 

5.保釋的救濟方式和制裁措施

 

有權利必有救濟。我國刑事訴訟法并未規定被取保候審人對拒絕取保候審的決定不服如何進行救濟，在將取保候審變為保釋制度后，應當設立相應的救濟措施。應當包括：第一、獲得司法審查的權利。凡是人身自由受到限制或剝奪者，都應當有權申請法院公開進行審理，以確定對公民人身自由的限制或者剝奪是否合法、必要和適當。第二。對保釋決定不服準予請求復審和上訴的權利。另外我國刑事訴訟法雖然對違反取保候審的人規定一些處罰措施，但是在司法實踐中并未起到很好的作用，因此針對我國建立的保釋制度，借鑒國外的有效措施，可以對違反保釋義務的犯罪嫌疑人、被告人判處犯罪，如刑法中可增加潛逃罪或者藐視法庭罪，再與原來的罪名數罪并罰；也可以剝奪其保釋的權利等等，這樣，被保釋人基于對加重刑罰的畏懼，將更好的遵守法律規定的義務，從而有效的防止潛逃，保證刑事訴訟的有效進行。

 

6.保釋的保障運行方式

 

這方面，可以借鑒英國的相關規定，如建立保釋支持機構或者保釋服務監督機構，使法官在設立保釋時，能充分考慮到社區、教育、醫療、警察等部門的評估意見，從而使整個社會能夠參與到保釋制度中來，更好的實現保釋的非關押目的。如陳衛東教授所講的，我們可以先選擇一定的地區進行試點和培訓，以擴大司法界和整個社會對保釋制度的了解。