甲女教唆乙男（未滿14周歲）去強奸丙女，并告知了丙女的作息時間和房間號。不料乙男在實施犯罪時，誤入丙女隔壁的甲女房間，將甲女強奸。如此甲女則構成強奸的教唆犯，且是間接正犯，那么是否可進一步認為是自己強奸了自己，也構成了強奸罪？

 

本案在審理過程中對于乙男的定性沒有爭議,但對于甲女的定性出現了以下幾種觀點：第一種觀點認為甲女的行為構成強奸未遂；第二種觀點認為甲女構成強奸既遂；第三種觀點認為不能對甲女的行為進行刑事處罰。筆者贊同第三種觀點.

 

第一種觀點強奸未遂的理由是：甲女教唆無刑事責任能力人實施強奸，是間接正犯。但是否已經著手實行犯罪，理論上存在很多主張。根據馬克昌教授《比較刑法原理》介紹，現在在德國、日本占主導地位的觀點認為：間接正犯著手實行的時期，應該依利用者的行為為標準來確定，即以利用者開始對被利用者實施誘致犯罪行為之時為間接正犯的著手之時。因此，甲女已經著手實施犯罪，由于意志以外的原因導致犯罪未完成，構成強奸未遂。

 

而第二種觀點強奸既遂的理由是：甲女教唆不滿十四周歲的乙男去實施強奸行為，而乙確實也實施了強奸行為，只是對象錯誤而強奸了甲。而按照刑法理論，法律保護的法益是一類的，即甲教唆行為，使乙產生并實施了強奸行為，侵犯并非某一個人特定人的的權利。形式上是甲受到侵害，而乙卻因此可能對所有婦女實施強奸。所以，甲女構成強奸罪且是間接正犯，是即遂而非未遂。

 

但無論是認為甲女的行為構成強奸未遂還是既遂,都無法脫離自己強奸自己而受刑事處罰的悖論.按照法定的符合說的觀點，此說主張行為人認識的事實與實際發生的事實，只要在構成要件的范圍內相符合，就可以成立故意。又被稱為構成要件的符合說。依此學說，只要侵害的是同一性質的法益或者在構成要件上相一致，就具有布黎所倡導的“法律上的同一價值”，因此，也就成立了故意。那么，在這種情勢下，對于具體的事實錯誤，不管是關于何種內容的認識錯誤，原則上都不阻卻故意。行為人都要負故意的刑事責任。按照此說也就是說自己強奸自己，但從普通人的良知與正義出發做出判斷,無疑是有悖于人民群眾樸素公平的法律思想的.

 

很顯然上述兩種說法不能得到司法實踐的認可,亦不為人民群眾樸素平等的法律理念的認同.筆者認為本案中甲女的行為不能進行刑事處罰的理由是:首先，在現行的共犯理論與實踐中，教唆行為是指使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖或者故意促使犯意尚不堅定的人下定犯罪決心的行為。從此種意義上來說教唆行為本質上是一種犯罪預備行為，教唆犯的實質是利用有意志的犯罪工具. 教唆行為是一種性質比較嚴重的犯罪預備行為，教唆犯屬于預備犯。這是因為：教唆犯的特征就是為了達到某一特定的犯罪目的而對被教唆人實施教唆行為，對教唆犯來說，教唆他人犯罪不過是自己用以實現某一犯罪目的的工具，教唆犯對被教唆人實施教唆行為同為了犯罪而尋找犯罪工具沒有本質的區別，教唆之人視被教唆之人為有意志的工具，而為了犯罪尋找犯罪工具正是犯罪預備的一種表現形式，在原則上不處罰犯罪預備的國家，鑒于教唆行為是一種性質比較嚴重的危害社會的行為，所以為其單獨規定處罰原則，這在理論上是合理的。在處罰犯罪預備的國家，由于教唆這種犯罪預備行為較其它形式的犯罪預備行為危害程度更大，所以對其規定了較其他犯罪預備較重的刑罰，這也正是刑法科學性的表現。

 

對于教唆行為的刑事責任，我國刑法是區分兩種情況分別作出規定的，即被教唆人實施了被教唆的犯罪的，對教唆犯應當以共犯論，按照其在共同犯罪中所起的作用處罰；如果被教唆人沒有實施被教唆的犯罪的，對教唆犯應當以單獨犯罪論，可以從輕或者減輕處罰。簡言之，無論教唆行為是否真正使他人產生了犯罪意圖，對教唆犯都應給予刑事追訴與處罰。那么，不可罰的教唆行為從何而言，其法理與法律依據何在？上海高院刑一庭庭長黃祥青博士在《刑法適用疑難破解》一書中對“不可罰的教唆行為”是這樣定義的：不可罰的教唆行為，是指故意唆使他人實施針對教唆人自己的或直接服務于教唆人本人利益的，由教唆人實施并不構成犯罪，而由他人實施卻獨立構成犯罪的行為。例如：賣淫女唆使他人為自己介紹嫖客的行為，財產犯罪分子唆使他人為自己窩贓、銷贓的行為，犯罪嫌疑人唆使他人窩藏自己的行為，犯罪分子唆使他人為自己作偽證的行為，以及唆使他人殺死或傷害自己的行為。對于此類教唆行為，不能追究教唆人的刑事責任（當然，可以追究教唆人其它犯罪行為的刑事責任）。

 

 在本案中，甲女教唆乙男（未滿14周歲）去強奸丙女，不料乙男誤將甲女強奸。雖然對象有誤，但是乙男實施了甲女教唆的犯罪，甲女本應對此承擔責任。但是，由于甲女故意唆使他人實施針對教唆人自己的，由教唆人實施并不構成犯罪，而由他人實施卻獨立構成犯罪行為，屬于“不可罰的教唆行為”，所以對于受甲女教唆的乙男強奸了甲女這一事件，甲女不構成強奸罪。

 

另外從刑法的正當性原理來說也可以得出以上結論.首先刑法正當性原理的基礎，也就是以法益保護說為主，就是說他人的權利受到了侵害，法益是指為刑法所保護但為犯罪行為所侵害的社會生活利益。19 世紀英國思想家J S 密勒提出“侵害原理”（harm-to-others principle），即“沒有侵害就沒有刑罰”作為刑法干涉的基礎。密勒在《自由論》中主張“對于文明社會的任何成員，能夠違反其意志而行使國家權力的唯一目的，就是防止其他成員受到侵害。”犯罪只有侵害法益或者有侵害法益的危險，才為刑法所禁絕。本案中第三人權利無侵害，故不適用；

 

第二種就是道德維持說，根據日本學者曾根威彥的觀點道德主義強調在社會生活的各國方面，要維持社會倫理的立場，其中，認為刑法目的在于強制性推行倫理自身的立場被稱為“喚起道德主義”， 這種見解，從刑法的任務在于維持社會倫理的立場出發，認為刑法具有形成道德的機能，只要是為成立社會所需要，對于不道德的行為，就可以僅僅以不道德為由，將其作為犯罪加以處罰。道德主義可以分為出于強制道德目的而實施的國家介入的積極道德主義，也有國家介入在不違反“個人尊嚴”（尊重個人）理念的限度之內的消極道德主義。消極的道德主義作為保證刑法介入的正當性的制約性原理，在重視個人權利、自由的價值的現代社會中發揮著重要作用。就是要解決無具體被害人的問題和本人受害的情況，在這種情況下要判斷是否違背公習良俗，本人為受害人的行為如吸毒、賭博及自殺尚且無罪，夫舉重以明輕，自己強奸自己當然無罪！正如傷害如被害人的同意可以做為正當理由！