陸某于2010年3月24日向韓某借款30000元，并出具了一份借據給韓某，肖某作為保證人在該借據上簽名。借據中約定：若陸某到期不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。借款到期后，陸某一直未還。為此，韓某起訴要求陸某與肖某償還借款30000元。

 

在本案中，肖某作為保證人，與韓某約定陸某到期不能履行債務時，由保證人承擔保證責任，該保證為一般保證。針對本案債務人與保證人是否能作為共同被告存在不同意見。

 

第一種意見認為在連帶責任保證中，保證人與債務人是共同訴訟人，而在一般保證中不能將債務人與保證人在訴訟中列為共同被告。因為在訴訟程序上將一般保證合同之訴與主合同之訴列為共同訴訟，侵害了保證人的先訴抗辯權。因此，應先審理債權人起訴債務人的債務糾紛，待在審判之后并就債務人的財產依法強制執行仍不能履行債務時，再審理債權人與一般保證人的保證糾紛。

 

第二種意見認為在一般保證中，人民法院可以將一般保證合同之訴與主合同之訴列為共同訴訟，這樣可以減少債權人的訴訟成本，提高訴訟效率，符合訴訟效益原則。

 

先訴抗辯權是指在一般保證中，保證人在債務人以其財產清償債務之前，享有的拒絕對債權人清償的權利。先訴抗辯權只能在一般保證中行使，而對連帶責任保證人來說則不存在先訴抗辯權。這種一般保證人所專屬的抗辯權，基于一般保證合同的相對獨立性而產生，由一般保證人直接取得和專門享有的對抗債權人之請求權的一種抗辯權。為此，《中華人民共和國擔保法》第十七條第二款有明確規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”

 

而《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第５３條規定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。”

 

筆者認為，此意見并未區分一般保證與連帶責任保證。在一般保證中，保證合同之訴與主合同之訴并非必要的共同訴訟，人民法院不能強行將一般保證人與債務人列為共同被告。但是，如果債權人就是同時起訴債務人與一般保證人，若基于先訴抗辯權而一味不將其列為共同訴訟人，無疑會加大債權人的訴訟成本，無故增加訴累。一般保證人是享有先訴抗辯權，但將一般保證人列為被告并判定其承擔責任與先訴抗辯權并不矛盾，到對債務人的財產依法強制執行后仍不能履行債務之時，方由一般保證人承擔責任。在此之前不會導致一般保證人承擔責任，主要是由于一般保證人的先訴抗辯權在起作用。

 

對此，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百二十五條規定：“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。”將保證合同之訴與主合同之訴列為共同訴訟，而通過在判決中明確一般保證人的先訴抗辯權，筆者認為，這樣做，即可既做到保證訴訟效率，又能有效防止對一般保證人造成損害。

 

所以在本案中，人民法院可以將債務人陸某與一般保證人肖某在訴訟中列為共同被告，但應當在判決中明確在對陸某的財產依法強制執行后仍不能履行債務時，才由肖某承擔保證責任。