“小產(chǎn)權(quán)房”并不是一個法律上的概念，它只是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。目前通常所謂的“小產(chǎn)權(quán)房”，也稱“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”，是指由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府而不是國家頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的房產(chǎn)。所以，“小產(chǎn)權(quán)”其實就是“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)”“集體產(chǎn)權(quán)”，它并不真正構(gòu)成嚴格法律意義上的產(chǎn)權(quán)。說的再直白一些，“小產(chǎn)權(quán)房”是一些村集體組織或者開發(fā)商打著新農(nóng)村建設(shè)等名義出售的、建筑在集體土地上的房屋或是由農(nóng)民自行組織建造的“商品房”。它形成的原因是什么？“小產(chǎn)權(quán)房”從法律層面如何定性?基于各方利益的平衡，“小產(chǎn)權(quán)房”的出路究竟在何方？本文力圖對以上問題的解答進行探尋。

 

一、“小產(chǎn)權(quán)房”的成因

 

1、二元結(jié)構(gòu)的土地法律制度。我國的二元結(jié)構(gòu)土地法律制度將土地利用劃分為城市用地和農(nóng)村用地，政府憑借公共利益代表的招牌和權(quán)力行使的合法性與威勢，壟斷了土地使用權(quán)買賣一級市場。而農(nóng)民集體作為農(nóng)地的所有權(quán)主體，在土地的市場化運作中，在兩方面卻被極大地忽視了：一是關(guān)于農(nóng)地的處分權(quán)與所得收益分配權(quán)，其應(yīng)有的農(nóng)地處分權(quán)被政府架空，徒具形式而已；二是參與市場的主動權(quán)被不合理壓制。

 

2、高昂的房價。目前我們國家城市的經(jīng)營規(guī)劃用地越來越少、土地出讓價格也越來越高，導(dǎo)致房地產(chǎn)市場推出的住宅日益減少，房價不斷攀升新高，城市的普通居民又成了這種制度安排的另一最大受害者。而“小產(chǎn)權(quán)房”開發(fā)使用的是農(nóng)民集體土地，幾乎不存在土地成本，另外，工程設(shè)計建設(shè)的投入、配套開發(fā)建設(shè)費用，應(yīng)繳納的稅款等房地產(chǎn)商的成本費用也都大大節(jié)省，低價格能幫助中低收入城市居民實現(xiàn)“居者有其屋”。房價的低廉正是更多的人愿意承擔風險購買“小產(chǎn)權(quán)房”的基本動因。可以說，城區(qū)內(nèi)越來越高昂的房價使得普通購房者難以承受，從而迫使購房者甘愿冒著風險抱著僥幸心理選擇“小產(chǎn)權(quán)房”，這是一種自然的市場反應(yīng)。

 

3、土地征收制度存在缺陷。國家為了公共利益的需要, 可以依法定程序征收農(nóng)民集體土地, 并給予補償, 但農(nóng)民在失去土地的同時, 得到的卻很少, 絕大部分的土地收益并沒有留給農(nóng)民。有些甚至借用公共利益的名義，進行房地產(chǎn)開發(fā)，政府和房地產(chǎn)商分享土地大幅增值的收益，農(nóng)民在失去土地的同時卻得不到住房和其他社會保障。

 

二、“小產(chǎn)權(quán)房”的法律性質(zhì)分析

 

到底如何看待“小產(chǎn)權(quán)房”，引起了社會的廣泛爭論。筆者認為，在確認“小產(chǎn)權(quán)房”違法性質(zhì)的大前提下，還應(yīng)進一步區(qū)分不同情況加以具體分析。實踐中，“小產(chǎn)權(quán)房”主要有以下三類:

 

(一)將在合法取得宅基地上建造的房屋對本集體經(jīng)濟組織以外的人員出售

 

《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)民建造房屋可以使用本集體經(jīng)濟組織所有的土地，宅基地實行一戶一宅，用地需符合土地利用總體規(guī)劃和村莊集鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃，且經(jīng)縣級人民政府批準。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。有的人對上述《土地管理法》的規(guī)定作了片面理解認為:一方面法律并不禁止農(nóng)村住房的出賣或出租，且法律并未明確規(guī)定具體房屋受讓人的身份條件。因此農(nóng)村住房是可以向包括城鎮(zhèn)居民在內(nèi)的本集體經(jīng)濟組織以外人員出售的;但另一方面《土地管理法》第六十三條又規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，即法律禁止集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。法律既規(guī)定了農(nóng)民住房可以轉(zhuǎn)讓又同時規(guī)定了集體土地使用權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓，根據(jù)房地不可分離的理論，立法似乎存在才盾。但筆者認為，其實并不矛盾。進一步分析《土地管理法》的規(guī)定可以看出，法律允許合法宅基地上農(nóng)村住房在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，但不支持對外流轉(zhuǎn)。從立法者的角度看，農(nóng)村宅基地實質(zhì)上是農(nóng)民作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員享受的一種福利，具有社會保障的功能。農(nóng)民依法可以廉價或無代價取得宅基地使用權(quán)建造房屋，滿足其基本生活、居住需求。農(nóng)民之所以可以申請使用、占用宅基地，是基于農(nóng)民具有集體經(jīng)濟組織成員的特殊身份，體現(xiàn)了集體土地所有權(quán)，宅基地是與集體經(jīng)濟組織成員的整體權(quán)益聯(lián)系在一起的。農(nóng)民的這種福利保障，因其為集體的一員而享有，如果農(nóng)民將宅基地及建造的房屋賣給本集體以外人員或者城鎮(zhèn)居民而獲利，即是將集體的福利轉(zhuǎn)化為個人利益，顯然損害了集體和其他集體成員的權(quán)利。因此，法律不支持農(nóng)民將宅基地及住房對本集體經(jīng)濟組織以外的成員轉(zhuǎn)讓。

 

(二)直接在集體建設(shè)用地上建造“小產(chǎn)權(quán)房”

 

這種“小產(chǎn)權(quán)房”的房地產(chǎn)開發(fā)，占用或使用的土地均為集體建設(shè)用地，雖符合土地利用總體規(guī)劃，但卻違反了《土地管理法》關(guān)于集體建設(shè)用地使用的有關(guān)規(guī)定，也違反了《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)用地的有關(guān)規(guī)定。具體地說，根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，只有本集體經(jīng)濟組織的村民建房、本集體經(jīng)濟組織興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和進行公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，才能占用或使用集體建設(shè)用地。《城市房地產(chǎn)管理法》也規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)當使用國有土地或者將集體土地征為國有后才能進行房地產(chǎn)開發(fā)。因此占用集體建設(shè)用地進行的房地產(chǎn)開發(fā)均為違法，而且往往也不符合村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃。

 

(三)在集體非建設(shè)用地上建造“小產(chǎn)權(quán)房”

 

不少“小產(chǎn)權(quán)房”存在違反土地利用總體規(guī)劃，非法占用集體農(nóng)用地，甚至是基本農(nóng)田進行房地產(chǎn)開發(fā)的問題，違反了國家關(guān)于保護耕地和土地利用規(guī)劃管制的法律法規(guī)和政策規(guī)定是嚴重的土地違法行為。有人認為，農(nóng)民將其所有的集體農(nóng)業(yè)用地出租、出售用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，甚至是進行房地產(chǎn)開發(fā)，正是集體土地完整物權(quán)的體現(xiàn)，國家不應(yīng)予以限制。筆者認為，這種認識是錯誤的，無論使用國有土地還是集體土地進行建設(shè)，都要服從于國家規(guī)劃管制和保護耕地的要求，這并不是中國特有的，世界各國普遍實行土地規(guī)劃管制，也都非常重視對農(nóng)業(yè)用地的保護。我國只允許在符合土地利用總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃的前提下，集體建設(shè)用地使用權(quán)依法流轉(zhuǎn)。突破規(guī)劃，占用農(nóng)用地特別是基本農(nóng)田進行房地產(chǎn)開發(fā)，是法律所禁止的。

 

三、“小產(chǎn)權(quán)房”相關(guān)主體的利益分析

 

“小產(chǎn)權(quán)房”的大規(guī)模發(fā)展，是各方利益主體相互博弈的過程，要解決“小產(chǎn)權(quán)房”的困境，必須從平衡各方利益的角度來考量。

 

（一)購房者。“小產(chǎn)權(quán)房”能使他們以較低的價格取得安身之所。現(xiàn)行政策不改變，購房者就能以較低的購房成本享受幾十年的住房。但其風險在于：1、無法辦理產(chǎn)權(quán)證書，無法交易和繼承。由于“小產(chǎn)權(quán)房”占用的是集體所有的土地，因而其建設(shè)和銷售均為違法行為，房屋也成為違法建筑，這樣的房屋產(chǎn)權(quán)得不到法律的保護，購房者無法將此類房屋進行交易，在涉及遺產(chǎn)繼承時也會遇到許多法律上的障礙。 2、房屋質(zhì)量無法保證。“小產(chǎn)權(quán)房”一般聘請非正規(guī)設(shè)計、施工、監(jiān)理、質(zhì)檢資質(zhì)的單位開發(fā)建設(shè)，往往存在設(shè)計落后、設(shè)施不配套、房屋質(zhì)量安全可靠性差等種種問題。3、土地征收時無任何補償。由于“小產(chǎn)權(quán)房”所占土地為集體所有土地，一旦國家建設(shè)需要征收，購房者不僅無法獲得土地的補償，也會因沒有合法房屋權(quán)屬證明，得不到房屋及相關(guān)地上建筑物的補償，面臨“血本無歸”的風險。4、“小產(chǎn)權(quán)房”存在被執(zhí)法部門拆除或沒收的風險。

 

(二)農(nóng)民。從短期看，“小產(chǎn)權(quán)房”有利于維護農(nóng)民利益。同樣的土地，如果被政府征用，農(nóng)民得到的補償很少。而農(nóng)民自己開發(fā)商品房，則可以從市場中分享土地的增值，至少可以從村鎮(zhèn)所獲超額利益中享受部分分紅。同時，城市人口則把城市文明帶入鄉(xiāng)村，人口的聚集效應(yīng)又創(chuàng)造出大量服務(wù)業(yè)就業(yè)機會，農(nóng)民不用離開自己的家鄉(xiāng)就可以實現(xiàn)城市化和市民化。但從長遠看，如果土地不被征收，農(nóng)民便永久失去了土地使用權(quán)，失去了最根本的生產(chǎn)生活保障，尤其是失去了獲得土地這種稀缺資源不斷升值帶來的級差地租的機會。

 

(三)國家。從表面上看，“小產(chǎn)權(quán)房”為城市的現(xiàn)有房地產(chǎn)市場注入了新的血液。雖然它是沒有名分的商品房，但在客觀上擴大了商品房的市場供應(yīng)，緩解了供不應(yīng)求的緊張局面，不僅讓一部分城市居民買到了廉價的住房，而且可以起到平抑城市商品房價格的作用。從實質(zhì)上看，它打破了政府對建設(shè)用地供給的壟斷，會造成建設(shè)用地失控，影響耕地保護，同時又規(guī)避了一般商品房開發(fā)用地依法應(yīng)當支付給國家的土地取得費用以及各種稅收，使國家利益受損。特別是，耕地保護是關(guān)乎國計民生、糧食安全甚至是國家安全的基本國策，“小產(chǎn)權(quán)房”違反土地利用總體規(guī)劃占用農(nóng)用地，甚至占用基本農(nóng)田，雖然使少數(shù)農(nóng)民從中獲利，但卻損害了國家整體利益。

 

四、解決“小產(chǎn)權(quán)房”的對策和建議

 

為保護土地資源、集約節(jié)約用地，國家必須采取一系列有效措施來應(yīng)對“小產(chǎn)權(quán)房”帶來的問題。但由于“小產(chǎn)權(quán)房”的存在原因是多元的，涉及到城鎮(zhèn)居民住房問題，涉及面廣、影響較大，因此處理起來難度很大，需十分謹慎。

 

（一）立法層面  應(yīng)進一步完善農(nóng)村土地制度和農(nóng)村土地征用制度：

 

1、必須首先限制國家權(quán)力介入農(nóng)地市場化運作的深度和范圍，賦予農(nóng)民集體真正所有權(quán)人的資格和能力，使其在農(nóng)地的交易中能與國家真正處于平等地位。

 

2、嚴格限定土地征用權(quán)行使的條件, 實行公益性用地征用與經(jīng)營性用地征收制度。 土地征用與征收的主要區(qū)別在于公益性土地征用具有較大的強制性, 而經(jīng)營性土地征收強調(diào)雙方自愿的原則。要參照國際上通行做法, 結(jié)合我國實際, 區(qū)分公益性與經(jīng)營性兩種不同性質(zhì)的用地項目, 并相應(yīng)地分別采取土地征用和征收的辦法, 嚴格約束政府濫用公共權(quán)力侵害農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)益。

 

3、要明確界定公益性用地范圍和補償標準。公益性建設(shè), 只是表示國家有權(quán)強行征用土地, 并不意味可以低價甚至無償使用土地, 同樣必須采取公平補償原則給予被征地農(nóng)民補償和保障。

 

4、對于經(jīng)營項目用地, 必須引人競爭機制和談判機制, 通過土地市場與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和承包農(nóng)戶平等談判協(xié)商取得土地使用權(quán)。考慮到土地對農(nóng)民承擔的生產(chǎn)資料和社會保障的雙重功能, 農(nóng)民在獲得補償時，不僅要考慮土地的經(jīng)濟價值, 還要考慮土地的社會價值；不僅要考慮土地的純收益, 還要考慮土地的潛在收益和價值。

 

5、建立土地出讓金使用管理辦法。農(nóng)村土地征用所得的土地出讓金應(yīng)主要用于保障失地農(nóng)民的權(quán)益和新農(nóng)村建設(shè)，要為農(nóng)民提供監(jiān)督土地出讓金使用情況的渠道，避免主要通過征用土地獲得出讓金用于經(jīng)濟建設(shè)的“土地財政”做法，促進土地可持續(xù)利用。

 

（二）政策層面

 

1、區(qū)別對待，依法處理違法行為。對所有己建成的“小產(chǎn)權(quán)房”進行清理，梳理分類。在清理基礎(chǔ)上，區(qū)分不同類型和歷史時段，分別給予處理。（1）嚴格執(zhí)行現(xiàn)行國家土地法律和政策，禁止農(nóng)民將合法取得的宅基地和房屋出賣給集體成員之外的城鎮(zhèn)居民，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。（2）符合土地利用總體規(guī)劃，在集體建設(shè)用地上非法建設(shè)的“小產(chǎn)權(quán)房”，應(yīng)依法查處，地上建筑物應(yīng)予以沒收。如果“小產(chǎn)權(quán)房”同時符合村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，可以履行土地征收及相關(guān)用地手續(xù)；如果不符合村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，則應(yīng)由規(guī)劃部門和建設(shè)部門依法進行處理。（3）土地利用總體規(guī)劃，占用農(nóng)用地或者耕地，甚至是基本農(nóng)田非法建設(shè)的“小產(chǎn)權(quán)房”，應(yīng)依法查處，地上建筑物應(yīng)予以拆除。（4）對“小產(chǎn)權(quán)房”形成時間較長，基本入住的，處罰后應(yīng)予以補辦用地和房屋手續(xù)；對建成時間不長，入住程度不同的“小產(chǎn)權(quán)房”，在本著既要依法查處，又要維護社會穩(wěn)定的原則，區(qū)分不同情況采取不同方式進行處理；對基本建成或在建的，堅決予以制止，依法應(yīng)當拆除或沒收的，堅決予以拆除或沒收。

 

2、健全住房社會保障供應(yīng)體系。“小產(chǎn)權(quán)房”的一大部分購買者是因為城市房價太高買不起房。政府應(yīng)建立多層次、多樣化的住房保障體系。政府及相關(guān)職能部門應(yīng)當采取切實有效的措施，通過土地調(diào)控來保證中低價位、中小套型住房的有效供應(yīng)，改善住房供應(yīng)不合理結(jié)構(gòu)，加大“經(jīng)濟適用房”、“廉租房”的土地供應(yīng)數(shù)量，充分滿足廣大群眾特別是中低收人人群的住房需求，健全住房保障制度，抑制房價無序增長，使面向中低收人人群的普通商品住房價格真正得以降低，真正使大多數(shù)人能夠“買得起房”、“住得起房”，而不必再冒被“沒收”或“拆除”的風險去購買沒有任何保障的“小產(chǎn)權(quán)房”，從而也削弱了“小產(chǎn)權(quán)房”生存的土壤。