內容提要：房屋承租人優先購買權的性質可從多種角度予以觀察考量，依不同標準予以把握。但就其本質而言，其應當為一種債權，并且其權能為附強制締約義務的請求權。只有如此理解，才可與我國現行法律規定相統一，符合立法之本意，解釋適用時亦不致產生多種疑問，亦可確立此項權利在民事權利體系中之地位。

 

關鍵詞：優先購買權 法律性質 債權 附強制締約義務的請求權

 

 

前言

 

優先購買權，亦稱為優先承買權、優先承購權、先買權，指特定人依照約定或者法律規定，于出賣人出賣標的物時，有依同等條件優先購買之權利。優先購買權可分為法定優先購買權與約定優先購買權，房屋承租人優先購買權為法定優先購買權，應無爭議，然其性質若何？此不僅為一理論問題，更為一實踐問題。本文擬對目前理論上多種學說予以分析檢討，以期辨明其法律性質，確定其在民事權利體系中之地位。

 

一、是否為一項獨立之權利

 

于研究房屋承租人優先購買權的法律性質之前，首先應予以明確房屋承租人優先購買權究為實體性權利亦或程序性權利？判斷一項權利為實體性權利還是程序性權利，應從設定此權利可否實質性影響當事人之間的法律關系，能否導致當事人之間法律關系的變動，進行綜合考量進而予以確定。如果權利的設定實質性影響了當事人之間的法律關系，導致了當事人之間法律關系的變動，使法律關系得以產生、變更或消滅，則為實體性權利。如所有權的設定，使所有權人可在法律規定的范圍內自由支配其所有物，享有占有、使用、收益和處分該物的權利，并可排除他人的妨害，則該物上原有的法律關系發生了實質性變化，當事人之間的法律關系產生了變動，故所有權為實體性權利。反之，如權利的設定并不實質性影響當事人之間的法律關系，不直接導致當事人之間法律關系的變動，此權利的設定只是為了方便實體性權利的行使，則為程序性權利。如辯論權為程序性權利，當事人行使辯論權并不直接實質性影響他們之間法律關系的內容，其權利義務亦不會因辯論權的行使而發生直接的實質性變化。基于私法自治及合同自由原則，房屋所有人原可任意選擇相對人出賣其房屋，但由于房屋承租人優先購買權的存在，除法律有特別規定外，在同等條件下房屋所有人便只能將房屋出賣于承租人。由此可見，房屋承租人的優先購買權限制了房屋所有人的自由處分權，進而亦影響到第三人購買租賃房屋。房屋所有人與房屋承租人原本只存在房屋租賃關系，但由于房屋承租人優先購買權的存在，直接改變了原租賃關系的內容，對其構成了實質性影響。故本文認為，房屋承租人優先購買權為一項實體性權利，房屋所有人或第三人侵害房屋承租人優先購買權時，房屋承租人更可要求損害賠償。

 

二、對理論學說之分析檢討

 

關于房屋承租人優先購買權的法律性質，歷來眾說紛紜，學者間爭議不斷，至今尚無定論。綜合觀之，計有期待權說、形成權說或附條件的形成權說、物權說和買賣合同訂立請求權說四說。

 

第一，期待權說。該說認為，房屋所有人未將房屋予以出賣時，房屋承租人的優先購買權尚未現實化，只處于期待權狀態，[1]只有房屋所有人出賣房屋時，房屋承租人才能行使優先購買權，使此項權利由可能轉為現實。于評論此項觀點是否妥當之前，首應對期待權予以簡要說明。期待權源于德國學說理論，所謂期待權，系指因具備權利的部分要件，已受到法律的保護，且依社會經濟觀點，使之成為交易的客體，具有權利性質的法律地位，為一種取得權利的“權利”。從其概念予以分析，欲成立期待權，首先需具備取得權利的部分要件，自消極方面言，取得權利的過程尚未完成，權利尚未發生；自積極方面言，權利的取得，雖未完成，但已進入完成的過程，當事人已有所期待。其次，具備取得權利部分要件的地位，可稱為期待，但并非所有此種地位均具有權利的性質，而可稱其為期待權。至于應具備何種取得權利要件的地位始足構成期待權，應考慮兩個因素，一為此種地位是否已受法律的保護，一為此種地位有否賦予其權利性質的必要。如果某種法律地位已具備權利的部分條件，當事人已不能依單方行為對其予以侵害，法律又設有保護性規定，則可稱為期待權；若其地位非常脆弱，他方當事人可隨時予以毀滅，若認為其具有權利的性質，則無任何實益，不應稱其為期待權。[2]

 

本文認為，結合我國法律及司法解釋的規定，從文義解釋的角度觀察，房屋承租人優先購買權的實現必須具備三個條件，第一，基礎法律關系的存在（即存在合法的租賃關系）；第二，房屋所有人出賣房屋；第三，有第三人參與競買。基于以上對期待權的分析，進而對房屋承租人優先購買權予以檢討，則可發現房屋承租人優先購買權非為期待權。此可分兩點予以討論：

 

首先，只有基礎法律關系的存在。德國法上認為，權利的發生與權利的行使系屬不同層次的概念，房屋租賃關系一旦成立，優先購買權即已產生，而房屋所有人于出賣房屋時，房屋承租人表示購買的意思表示則為權利的行使問題。[3]易言之，具備基礎關系這一條件即可產生優先購買權，后兩個條件則為優先購買權的行使條件。然我國規定與德國法規定并不相同，不可作相同之解釋。如果房屋所有人在基礎關系存續期間未出賣租賃物，房屋承租人如何行使其優先購買權？在所謂行使條件未具備前，賦予房屋承租人以優先購買權又有何實益？只要房屋所有人不出賣房屋，或在基礎法律關系消滅后再行出賣，優先購買權作為一項權利，其作用則完全無法發揮，等同于無。因此，在只具備基礎法律關系這一個條件而不具備后兩個條件時，實無賦予房屋承租人優先購買權之必要，更談不上其是否為期待權之問題。

 

其次，具備基礎法律關系后，房屋所有人出賣房屋時。此點應結合第三個條件予以綜合分析。第一種情況是有第三人參與競買，本文認為，在這種情況下房屋承租人的優先購買權當然已經成立。此時房屋承租人的權利主體地位已經確立，法律已設明文規定對其予以保護，當事人不能依單方意志隨時對其予以毀滅。但同時應該看到，在這種情況下，房屋承租人的優先購買權的實現條件已經全部具備，其儼然已經成為一種既得權，而非期待權。第二種情況是沒有第三人參與競買，在這種情況下，即使房屋承租人購買房屋，其實質也只是一種普通意義上的房屋買賣行為，雙方當事人僅為房屋所有人與房屋承租人，無所謂優先購買之說。應予強調的是，本文認為“同等條件”并非優先購買權實現的要件，而是對于行使優先購買權的限制，其目的在于避免權利濫用，平衡房屋所有人、房屋承租人以及第三人之間的利益。房屋承租人優先購買權本身是有悖于私法自治及合同自由原則的，只是法律為了有利于最大限度地發揮物資財富的經濟效益，以做到物盡其用，并盡可能維護已經建立起來的法律關系，維護經濟生活秩序，簡化社會關系，才規定了房屋承租人優先購買權。但此項權利畢竟是以犧牲房屋所有人和第三人的合法利益為代價的。因此，法律在規定房屋承租人優先購買權的同時，規定了“同等條件”這一限制條件，但此條件并非房屋承租人優先購買權的成立要件。

 

第二，形成權說或附條件的形成權說。形成權說認為優先購買權人得依一方之意思，形成以義務人出賣于第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人（出賣人）之承諾。附條件的形成權說即認為前述形成權附有停止條件，須待義務人出賣標的物于第三人時，始得行使。[4]所謂形成權，是權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發生變動的權利。形成權之主要功能，在于權利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關系之效力發生、變更或消滅。[5]但我國法律并未賦予房屋承租人僅憑其單方意志即可與房屋所有人形成房屋買賣關系的權利，房屋承租人并不能單方使房屋買賣合同發生變動。同時，附條件法律行為中的“條件”，系屬法律行為附款，而非權利附款，且條件僅能為約定的不確定事實，不可為法定事由，但房屋承租人優先購買權中的房屋所有人出賣房屋，顯然屬于法定事由，不能作為條件。最為重要者，房屋所有人出賣房屋這一條件，如前文所述應為房屋承租人優先購買權的成立條件，不具備此條件，房屋承租人優先購買權尚不存在，根本不可能發生因此條件為停止條件而不能行使優先購買權的問題。[6]故，此觀點亦不可取。

 

第三，物權說。該說認為房屋承租人的優先購買權具有法定性，具有對抗第三人的物權效力，房屋承租人優先于他人享有購買權，而他人是不特定的多數人，這顯然是一種具有對世性的物權。[7]同時房屋承租人對房屋的直接直配關系是成立優先購買權的基礎，也是其物權效力的來源。[8]本文對此觀點持否定態度。首先，物權是民事主體在法律規定的范圍內，直接支配特定的物而享受其利益，并得排除他人干涉的權利。房屋承租人對房屋雖然享有占有以及使用的權利，但這種權利并非房屋承租人享有優先購買權的基礎，而只是基于房屋租賃合同這種基礎法律關系而理所當然所應享有的權利。房屋承租人占有以及使用房屋是其訂立房屋租賃合同的目的，不能因為房屋承租人占有并使用了房屋就認為房屋承租人優先購買權為物權。況且房屋承租人在占有以及使用房屋的過程中，只有在房屋所有人出賣房屋并有第三人參與競買時，房屋承租人的優先購買權才告實現，在其余的時間階段和條件下，這種權利并不存在。其次，《物權法》并未將房屋承租人優先購買權規定為物權，基于物權法定原則，該權利即不能歸屬于物權。最高人民法院廢止關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（以下簡稱《民法通則意見》）第118條的規定，就是因為該條規定與《物權法》的規定相沖突，如將房屋承租人優先購買權定性為物權，則直接與我國現行法律規定相沖突，在解釋適用時則徒增諸多麻煩。故，此觀點亦不可取。

 

第四，買賣合同訂立請求權說。[9]該說認為，房屋承租人優先購買權是房屋承租人請求房屋所有人與其訂立房屋買賣合同的請求權。照此推理，買賣合同的成立，尚須經房屋所有人的承諾，則此權利之實質無異于要約，因此房屋所有人可以拒絕予以承諾，該買賣合同與一般買賣合同的成立并無區別。[10]該說顯然弱化了房屋承租人優先購買權的效力，不足以保證房屋承租人獲得房屋的所有權，實不能說明房屋承租人優先購買權的本質，因此亦不足為采。

 

三、本文觀點：房屋承租人優先購買權的法律性質為債權，附強制締約義務的請求權為其權利的表現

 

《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《城鎮房屋租賃合同解釋》）第二十一條規定：“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。”根據此條規定，最高人民法院似將房屋承租人優先購買權定性為債權，規定承租人不能以出租人侵害其優先購買權為由，請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效。[11]債權是否可為侵權行為的對象，歷來爭議頗大，非為本文探討之范圍，在此不擬詳論。但將房屋承租人優先購買權定性為債權，此觀點頗值贊同，本文并認為附強制締約義務的請求權為其權利的表現，理由如下：

 

第一，從性質上看，房屋承租人優先購買權是附隨于租賃關系的，該項權利的設定也是法律對房屋所有人所附加的義務，并可自動成為買賣關系的組成部分。從這個意義上說，房屋承租人優先購買權本質上仍然是債權。房屋承租人的優先購買權并非自始即可實現，房屋承租人是否能夠實際享有這一權利，仍需取決于房屋所有人是否出賣租賃房屋，或者即使出賣，有無第三人參與競買等。優先購買權只是給了房屋承租人一個優先購買的機會，并對房屋所有人出賣房屋的處分權進行了限制。同時房屋承租人的優先購買權只是一種附從性的權利，是附隨于房屋租賃關系的一種權利，房屋租賃關系為債權關系，是房屋承租人優先購買權產生和行使的基礎，二者緊密結合，不可分離。房屋承租人一旦變更，優先購買權的主體也將隨之更換。因此，將房屋承租人優先購買權定性為債權，更符合立法創設此權利的旨意和房屋承租人優先購買權的本質特征。

 

第二，從立法發展來看，《民法通則意見》第118條首次對房屋承租人優先購買權予以了規定，其后《合同法》第二百三十條沿襲了這一制度。但由于上述規定過于簡單，缺乏可操作性，適用起來亦有多處疑難，故在《物權法》出臺后，最高人民法院以與《物權法》相關規定沖突為由廢止了《民法通則意見》第118條。隨后最高人民法院頒布了《城鎮房屋租賃合同解釋》，于第二十一條至第二十四對房屋承租人優先購買權的行使、效力以及限制等作出了具體的規定。其中《城鎮房屋租賃合同解釋》第二十一條與《民法通則意見》第118條的規定截然相反，《民法通則意見》第118條規定出租人未按規定出賣房屋的，承租人可以請求法院宣告該房屋買賣無效，似認為房屋承租人優先購買權具有對抗第三人的效力；《城鎮房屋租賃合同解釋》第二十一條則規定出租人未按規定出售房屋或存在其他侵害承租人優先購買權的情形的，承租人只可請求損害賠償，不能再請求法院宣告房屋買賣無效，此時則不再認為房屋承租人優先購買權具有對抗第三人的效力，將房屋承租人與第三人放于同一水平位置，顯然這是由債權的本質決定的。同時《城鎮房屋租賃合同解釋》第二十四條第四項規定，第三人善意購買租賃房屋并已經辦理登記手續的，房屋承租人亦不得再主張優先購買房屋。辦理登記手續后，租賃房屋的所有權即已發生轉移，而物權優先于債權，由此也可看出將房屋承租人優先購買權定性為債權，更能符合立法的本意。

 

第三，債權之本質在于有效的受領債務人的給付，請求權則為其作用或權能。[12]從優先購買權的概念即可看出，房屋承租人于房屋所有人出賣房屋時，有依同等條件優先購買的權利，然此項權利如何實現？如僅賦予此項債權一般的請求權，則其性質與買賣合同訂立請求權無異，顯然不能說明房屋承租人優先購買權的本質，已如上述。故本文認為，附強制締約義務的請求權應為房屋承租人優先購買權的權能，為其權利的表現。所謂強制締約，是指一方負有應對方的請求，與其訂立合同的義務，非有正當理由，不得拒絕承諾。基于私法自治原則及合同自由原則，當事人原享有選擇合同相對人的自由，可依其自主意思決定與誰訂約，但在強制締約制度中，由于受要約人負有強制締約義務，當特定要約人發出要約后，受要約人非有正當理由不得拒絕承諾，因此其締約自由受到了相當的限制。從功能上看，請求權旨在實現權利人的利益，從性質上看，請求權屬于手段性的權利，因此如果請求權人的相對人負有不得拒絕的義務，該請求權就具有了一定的終局性和目的性。因此，就房屋承租人優先購買權而言，賦予其附強制締約義務的請求權這一權能，即可使法律關系的穩定性增強，并且也符合維護物的使用和歸屬相統一的目標，亦更符合立法的本意。

 

結語

 

綜上所述，房屋承租人優先購買權的性質可從多種角度予以觀察考量，依不同標準予以把握。但就其本質而言，其應當為一種債權，并且其權能為附強制締約義務的請求權。只有如此理解，才可與我國現行法律規定相統一，符合立法之本意，解釋適用時亦不致產生多種疑問，亦可確立此項權利在民事權利體系中之地位。

 

 

參考文獻：

 

[1]參見張新榮：《試論“優先購買權”及其法律保護》，載于《法學》，1989年第9期。

 

[2]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究第一冊》，中國政法大學出版社，2005年版，第137頁以下。

 

[3]參見《德國民法典》第504條。

 

[4]前引[2]，王澤鑒書，第477頁。

 

[5]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第66頁。

 

[6]參見張家勇：《試析優先購買權的法律性質》，載于《西南民族學院學報》，1999年第1期。

 

[7]參見王利明：《共有中的優先購買權》，載于《民商法前沿》，2002年第1、2輯。

 

[8]前引[6]，張家勇。

 

[9]我國臺灣地區實務中采此見解，參見我國臺灣地區“最高法院”一九四二年上字第六七二號判例。

 

[10]前引[2]，王澤鑒書，第476頁。

 

[11]參見最高人民法院民一庭負責人就《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》答記者問。

 

[12]參見王澤鑒：《債法原理第一冊：基本理論·債之發生》，2001年版，第9頁。