引  言

 

孟德斯鳩在《論法的精神》中指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才停止”。[1]行政權力的擴張是當今社會普遍關注的一個問題。“現(xiàn)代國家正在形成，糾正社會和經(jīng)濟弊端是政府的職責，這種看法反映了人們的情感。”[2]隨著政府在國家管理中扮演的角色日益加重，行政機關負責著公眾“從搖籃到墳墓”的全部生活，行政權的觸角伸向社會的各個領域。與此同時，由于我國沒有如犯罪構成一般嚴密的行政違法構成，行政主體濫用行政權，恣意侵害公民合法權益的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)。本文著力從私權出發(fā)，構建我國的行政違法體系，使行政相對人的合法權益免受來自行政權的不法侵害。

 

一、行政違法的主體要件

 

傳統(tǒng)行政法學理論認為，行政違法行為是行政主體違法行使行政職權的行為，包括沒有行政權、超越行政權和行使所具有或授權的行政權時存在不當這三種情形。但筆者認為上述觀點存在偏差，行政主體違法行使行政職權的行為的行為應定義為“違法行政行為”，而非“行政違法行為”。因此，行政違法行為的主體不是行政主體，在此立論的基礎上，將進一步對行政違法主體的具體內(nèi)涵作一定的闡述。[3]

 

（一）行政違法主體的定義

 

在介紹行政違法主體的定義前，有必要引入行政相對人的概念。行政相對人是行政法領域的一個基本概念，但我國的行政法司法和理論領域基于長期以來行政法律關系隸屬和管理的思想，重行政主體而輕行政相對人，因此對其的研究存在著嚴重的缺失。就當前而言，理論領域的學者們對行政相對人的概念和范疇有不同的觀點。現(xiàn)將其歸納如下：

 

1、絕大多數(shù)學者從“作為行政主體行政行為對象”的角度來理解，把它界定為行政主體相對方，即行政法律關系中行政主體的對立方，是“在具體行政關系中處于被管理的一方的當事人”。這是傳統(tǒng)管理論的觀點。

 

2、還有部分學者從“行政法律關系雙方的權利與義務”角度來闡述，認為行政相對人是“指參與行政法律關系，對行政主體享有權利或承擔義務的公民、法人或其他組織”，北京大學的方世榮博士就持有這種觀點。

 

筆者認為，這兩種觀點都略帶偏頗，不夠全面。第一種觀點又被稱為“綠燈理論”，從行政主體管理的角度出發(fā)，崇尚效率，淡化和漠視行政相對人的權益，難以適應社會民主和法治的發(fā)展需要。而第二種觀點，概念過于抽象，不利于實踐操作。綜合上述兩種觀點的利弊，筆者認為判斷行政相對人的根本標志在于“其權益是否受到行政主體所作出的行政行為的影響”。此外，由于我國目前的行政訴訟法立法、行政司法實踐都以具體行政行為作為主要研究對象，認為抽象行政行為不可訴，將其排除在外。因此，在行政相對人的概念上，筆者認為可定義為依照行政法律法規(guī)，具有參與行政法律關系資格，切實參與到行政行為的過程中，“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”。[4]

 

據(jù)此，所謂行政違法主體，是指具備行政責任能力、實施了危害社會但尚未構成犯罪的的行為，并且依法應負行政責任的行政相對人。因此，對能否構成行政違法主體有如下要求：首先，行政違法主體是行政相對人，包括公民、法人或者其他組織。其次，行政違法主體必須具備行政責任能力。這是行政違法主體論的核心內(nèi)容，意味著相對人必須能自覺和獨立地運用意識實施一定的行為。對于自然人而言，如果沒有具備相應的行政責任能力，則可以認為其不能辨認或控制自己所實施的行為，無須承擔相應的行政責任；對于法人或者其他組織而言，因其的擬制人格或其他方面的因素，不存在上述行政責任能力的要求，所以其承擔的責任的基礎就在于行政法是否做了相關的規(guī)定。再次，行政違法主體必須實施了危害社會但尚未構成犯罪的行為，具有行政法上的違法性，且依法應負行政責任。

 

這是判斷行政相對人是否構成行政違法主體的客觀判斷標準。行為具有危害性，這是所有違法行為的共性，這也是法治社會的必然要求。尚未構成犯罪，是其區(qū)別于犯罪主體的要求。此外，作為行政法上的違法主體，還必須要求其應當負行政責任。（注意：承擔行政責任并不意味著不要承擔相應的民事責任）即使具備了客觀的危害行為，但依據(jù)行政法的規(guī)定不負行政責任的，不是行政違法主體。

 

（二）將行政相對人納入行政違法構成的必要性

 

行政法研究的核心問題就在于行政權力與行政相對人權利的“博弈”，在行政法中，行政相對人的權利與行政權力是貫穿所有法律法規(guī)的一條紅線，但歸本溯源，“乃是為了保障社會的安全以及人民的自然權利”，[5]而且隨著行政權的擴張和膨脹，傳統(tǒng)理論以“權力制約權力”的權力制約模式的弊端逐漸暴露出來，因此，筆者認為在現(xiàn)今，應以新的制約模式——“權利制約權力”來取代舊有的模式，即以行政相對人的權利來制約行政主體的權力，跳出傳統(tǒng)法學理念在研究行政法相關問題時，只重視它賴以生根延續(xù)的公權力土壤，只關注行政權的公權力特性，而忽視它所生存的私權空間的理論“謬圈”。

 

（三） 行政責任能力

 

“法律上所謂能力，是指在法的世界中作為法律主體進行活動所應具備的地位或資格。”[6]所謂行政責任能力，是指行為人在實施危害行為時，能夠認識和理解自己行為的性質(zhì)、意義、作用和后果，并能夠控制自己行為的方向，從而對自己實施的行為承擔行政責任的能力。因此，行政責任能力可以概括為辨認能力、承受能力和控制能力。其中，辨認能力具有基礎性的作用；承受能力是客觀的判斷標準；控制能力是衡量行政責任能力的關鍵，作為責任能力的核心。

 

辨認能力，又叫認識（知）能力或識別能力，是認識某種行為的社會意義的能力。在此，是指認識自己實施的行為的后果、社會危害性、危害程度和行政違法性的能力，簡而言之可概括為“為法律所不容的能力”。

 

承受能力，是指行為人對自己的行為所造成的危害社會的后果的承擔和負擔能力。作為一個客觀的判斷標準，主要從行為人的生理方面來進行考量，在特定情況，如精神病人時，則輔助以主觀標準來確定。筆者認為，對沒有承受能力的行為人苛以行政責任，不符合該制度的設置目的，是與法律的規(guī)范作用相違背的。

 

控制能力又叫意志能力，或者說在認識行為的社會意義的基礎上，以自己的意志自由為基礎，通過自己的身體動靜決定自己的行為方向、實施時間、地點、方式和程度的能力。作為衡量行政責任能力的關鍵，在作為形式的行政違法行為中，體現(xiàn)為“不當為而為”，即以積極作為的方式來為相關行政法律法規(guī)所禁止的行為；在不作為形式的行政違法行為中，則表現(xiàn)為“當為而不為”，即以消極不作為的方式來回避相關行政法律法規(guī)所規(guī)定或由于自己的先行行為而引起的義務。

 

鑒于我國目前尚無類似于行政法通則的統(tǒng)一法律法規(guī)，缺乏統(tǒng)一的標準，對行政責任能力作出詳細、明確的規(guī)定，因此筆者在參考我國現(xiàn)行有關的行政法立法的基礎上，如《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國治安管理處罰法》和尚處于草案階段的《中華人民共和國行政強制法》，參照犯罪構成中的刑事責任能力，以民法上的民事責任能力為基礎，同時參考了奧地利在行政法方面的法律法規(guī)[7]，提出了如何判定行政相對人是否具有行政責任能力的標準。

 

1、 行政責任能力的一般標準。行政責任能力的一般標準，是指在通常情況下，判斷行政相對人能否成為行政違法主體所適用的普遍意義上的標準。這是行政主體認定行政相對人是否應當承擔行政責任時，必須予以考慮的。

 

2、 行政責任年齡標準。所謂行政責任年齡標準，是指行政相對人對自己實施的行政違法行為，應承擔行政責任所必須達到的年齡。年齡標準是判斷相對人是否具備行政責任能力的主要判斷標準，具有相當?shù)目陀^性，便于行政主體進行把握，有利對相對人權利的保護。筆者認為在行政責任年齡標準上，可按如下階段進行劃分。

 

（1）完全無行政責任年齡段：不滿十四周歲。

 

這是與我國在行政、刑事方面的現(xiàn)行立法保持一致的。如：行政處罰法第25條，“不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責令監(jiān)護人加以管教”。未依照民法中的無民事行為能力——不滿10周歲的規(guī)定的原因在于，筆者認為民事違法行為的責任在很多時候都是可以轉(zhuǎn)化為金錢上的給付義務，對違法主體的影響較小，而行政違法行為所隨之而來的法律責任更為嚴厲，這也是與我國歷來提倡保護未成年人的相關政策相一致的。

 

（2）限制行政責任年齡段：已滿十四周歲不滿十八周歲。

 

（3）完全行政責任年齡段：已滿十八周歲。

 

在限制和完全行政責任年齡段上，需要輔以民法通則第11條第2款的規(guī)定，“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人”。因此，屬于這種情況的相對人具備了完全行政責任能力，需要為自己的行為承擔完全的責任。這是從行政違法的發(fā)生頻率、社會危害性以及相對人應承擔的責任的角度來考慮而得出的。行政違法畢竟不同于犯罪，如果標準定的過于嚴苛，只會導致法律的適用范圍大大縮小，不能實現(xiàn)立法初衷，不利于社會的穩(wěn)定，不能切實保護公民的整體利益。

 

3、行政責任的智力標準。所謂行政責任的智力標準，是指行政相對人在為一定行為時，具有能夠識別其行為的后果和為法律所不容的能力。這是識別能力和意思能力的統(tǒng)一。“關于識別能力，民法未設定規(guī)定，立法理由書認為系辨別是非利害的能力，而其所謂是非利害，非指善惡而言，乃指法律上的是非利害，即認識其行為為法律所不容許，而須對其行為結果有所負責。易言之，即指辨別自己的行為在法律上應負某種責任的能力。”[8]這是判斷相對人是否具備行政責任能力的主觀標準，以相對人達到行政責任年齡標準為前提。如果相對人不符合年齡標準，則沒有探討智力標準的必要。在符合相關行政責任年齡標準的前提下，根據(jù)智力情況的差異，可以將行政相對人分為：

 

完全無行政責任：完全喪失辨認或控制自己行為的精神病人所為的違法行為。

 

完全負行政責任：間歇性精神病人在精神正常時所為的違法行為。這是與現(xiàn)行的相關法律規(guī)定相一致的，特別是在行政法律法規(guī)中都作出了明文的規(guī)定，如《中華人民共和國治安管理處罰法》第13條規(guī)定，“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監(jiān)護人嚴加看管和治療。間歇性的精神病人在精神正常的時候違反治安管理的，應當給予處罰”。

 

此外，對于醉酒人的行政責任問題，可以參照適用刑法的相關規(guī)定。生理性醉酒的，相對人應當承擔行政責任。如《中華人民共和國治安管理處罰法》第14條規(guī)定，“醉酒的人違反治安管理的，應當給予處罰。”其次，對與病理性醉酒而言，首次病理性醉酒導致違法行為發(fā)生的，醉酒人不負行政責任。但是如果有過病理性醉酒的經(jīng)理，行為人知曉病理性醉酒的后果，仍然故意飲酒導致違法行為的發(fā)生，則應承擔行政責任。[9]

 

4、行政責任能力的特殊標準。鑒于行政責任承擔方式的特殊性，在很多情況下可以適用罰款。所謂罰款，是指為違法行為人在一定時期內(nèi)，設定一定數(shù)量的金錢給付義務，其本質(zhì)特征在于金錢的給付，而沒有其他類型的責任。因此，筆者認為，可以適當引入“是否擁有獨立的財產(chǎn)”作為考量行為人的行政責任能力的特殊標準。這也符合在前文提到的承受能力標準。

 

具體適用時，在判定相對人可能要承擔的行政責任為罰款的情況下，將行為人的財產(chǎn)狀況作為判斷標準。當事人的財產(chǎn)狀況是一個具體的標準，會因每次罰款數(shù)額的多少而有所不同，此外還要考慮當?shù)氐囊话闵顦藴剩荒艹^行為人的承受能力致其不能維持，因此在針對具體情況需要加以判斷。不可否認，該標準在現(xiàn)階段欠缺一定的可操作性，不利于行政高效的實現(xiàn)，但是， “所有人類構筑的東西都是有缺陷的，盡善盡美是可望而不可及的。因此，我們只能選擇次優(yōu)：一個愿意隨時接受改進的、不完美的社會”[10]。從考慮公平、正義等法律價值的角度來說，考慮行為人的財產(chǎn)狀況是具有合理性的，這也只能作為在法律價值發(fā)生沖突時的無奈選擇。

 

以上主要是針對行政相對人中的公民進行的闡述，對于法人和其他組織，筆者認為關鍵點在于將其財產(chǎn)作為判斷行政責任能力的標準，可以參照適用刑法上的若干規(guī)定，在此不作贅述。

 

二、行政違法的客體要件

 

所謂行政違法的客體又稱行政違法行為侵害的客體，是指為我國行政法所保護而為行為人所違法侵害的社會關系。“任何違法行為都必須有侵害的客體，不侵犯任何客體的行為不是違法行為。”[11]對客體的侵害是由違法行為的本質(zhì)所決定的，是隱藏在違法現(xiàn)象背后的東西，是客觀存在的。雖然理論界對客體是否是違法行為的必要構成要件存在爭議，但筆者從一般理論和通說的角度考慮，仍把客體要件作為行政違法的構成要件。

 

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和“福利國家”等一系列口號的提出，政府改變了消極“守夜人”的角色，政府的行政權力大為膨脹，行政職能大為增加，行政法所保護的社會日益廣泛，涉及政治、經(jīng)濟、文化等社會的各個方面。上述的任何社會關系一旦受到行為人的違法行為侵害，則成為行政違法行為的客體。鑒于三大實體法——刑法、民法、行政法的保護客體各有不同，存在較大程度的差別，實踐中易于識別，在此不做闡述。

 

三、行政違法的主觀要件

 

在前文對行政違法主體討論的基礎上，本篇幅所探討行政違法行為主觀要件是立足于行政相對人違法行為，即行政相對人違反行政法的行為的構成要件。又因為在司法實踐中，相對于其他行政違法的責任來說，行政處罰兼具使用頻率最高和侵害相對人權益可能性最大的特征，因此從狹義角度來說，亦可認為是行政處罰的構成。

 

關于行政相對人違反行政法律法規(guī)的構成要件各個學者又有著不同的觀點，包括四要素，三要素和二要素說。其中,四要素說主要是參考刑事犯罪的構成要件包括主體要件(具有責任能力的組織和個人) ,主觀要件(必須有主觀故意或過失) ,客觀要件(違法行為與危害后果的因果關系)以及客體要件(侵害一定的社會關系)。“三要素說”包括客觀方面(違法行為)、主體方面(有責任能力的個人或組織)、法律、法規(guī)明確規(guī)定應受到處罰的行為。二要素說該學說認為行政違法行為的構成要件,只需要具備主體條件(違法主體由作為行政管理對象的公民、法人或者其他組織構成)和客觀條件 (在客觀方面存在違反行政法律規(guī)范的行為)即可,而主觀過錯條件不是行政違法的構成要件,只是行政處罰的構成要件[12]。

 

在此對上述觀點進行一一列明，原因在于筆者認為，當前我國行政法的理論界和實務界對于主觀要件是否為行政違法行為的構成要件存在著很大的爭議，不同的人有著不同的看法。認同主觀要件不應為構成行政違法行為構成要件的學者認為如果認為主觀過錯是構成要件,那么根據(jù)“舉證責任倒置原則”,行政機關在實施行政處罰時就負有證明行為人有主觀故意或過失的義務。如此必將使大量的行政處罰案件難以及時結案,直接影響行政處罰的效率。[13]從表面看追究行政相對人的違法時的主觀狀態(tài)的確會在舉證和辦案效率上有所影響，不符合行政高效的目的的實現(xiàn)，但筆者認為從行政公平和合理的角度上看是十分有必要追究相對人的主觀要件。

 

（一） 主觀要件在認定行政違法行為中的作用

 

筆者認為認定相對人行政違法必須要考慮到相對人的主觀方面，其主要影響在于對于相對人違法行為的性質(zhì)和程度的認定。

 

參照與刑法理論主觀要件決定犯罪的性質(zhì)，在行政法范疇內(nèi)相對人主觀狀態(tài)會決定其在某些情況下的責任性質(zhì)，特別是是否可以免責的相關問題。一些情況下當事人對于違法損害結果并非出于故意，有時更是在自己已盡了所有能力后仍然無法預見或避免，在此時如果也追究其責任或與故意造成損害則同樣責任顯然是不公平的。比如銷售者在其已經(jīng)盡其所能檢查商品的質(zhì)量后，再從表面上無法識別產(chǎn)品的質(zhì)量問題下，我認為此時不應當追究其行政違法責任，如果追究必然是對于銷售者的不公平不合理。此外再有法律明文規(guī)定必須追究行政責任的前提下，從主觀形態(tài)的不同也應有所區(qū)分其責任承當程度。在相同結果下，故意違反行政法律法規(guī)的違法行為顯然要承當比過失違反行政法律法規(guī)更重的責任。如果在以上不同情況下采用相同責任是不利于法制的公平原則的。

 

從效率角度講，公平與效率本身就存在一定的矛盾。但從長遠看只有保證公平才能實現(xiàn)長久的效率不能為了一時的效率而廢棄公平，這樣只能導致最終的不效率。所以在行政處罰中不能因為行政機關一時的效率而導致不公平，必須首先保證公平的實現(xiàn)，特別是在行政機關相對于行政相對人的強勢地位下行政責任的承擔對于相對人必然會有重大影響，為了實現(xiàn)社會的公平與和諧，行政機關也有義務促進這一目標的實現(xiàn)而付出更多努力。雖然在此有所增加行政機關的負擔但從長遠及發(fā)展的角度有必要將主觀要件列為行政違法的構成要件之一，同時對于效率的提高也可以從行政技術的提高得以實現(xiàn)。

 

（二） 行政違法主觀要件的認定及歸責原則

 

行政違法主觀要件的認定是指行政違法相對人在實行行政違法行為是主觀狀態(tài)是過失亦或故意的判斷。在大多數(shù)行政法中都未規(guī)定行政違法的主觀狀態(tài)，只有少數(shù)法律將明知規(guī)定為行政違法的要件。

 

對于行政違法行為的歸責原則，筆者認為應當采用過錯推定責任。“推定是為了作出各種訴訟裁判 (而存在的)理性的、先定的要求”[14],從法律上推定舉證責任者提不出證據(jù) ,他的主張就不能成立 ,這是合理的[15]。即在行政相對人實施違反法律的行為時，行政機關就可以推定其存在過錯，除非行政相對人可以證明其本身無過錯。在行政違法主觀推定采用過錯推定的原因在于：首先，這符合行政法的一般法律責任構成，在行政領域的一般違法行為，一旦被行政主體認定，絕大多數(shù)情況下，就不再過問行為人的主觀因素，即可推定為主觀有過錯，法律另有規(guī)定的除外。其次，對于行政法律法規(guī)所規(guī)定的違法行為是十分明確的，具備一般識別能力的人施加以普通注意即可得知，因此可以推定相對人應當是明知。再次，對于主觀因素的判斷往往要從客觀的行為加以推斷，而從行政機關角度只能從表面判斷即構成違法，而相對人對于自己的行為更為了解，對于主觀上無過錯的舉證也較行政機關來說更為容易。第三，由于采用過錯推定原則，在一定程度上減輕了行政機關的工作量，提高行政效率，在一定程度上與行政高效的理念并不違背。如果采用過錯責任或其他方式，則必定會增加行政機關執(zhí)法和認定的難度，且在實踐中也難以實現(xiàn)，最終只會使行政法成為一紙空文。

 

但在采用過錯推定原則的時候，我們也應注意到法律的特別的規(guī)定，不能不加區(qū)分地加以適用。當法律對某種行政違法行為作出明確規(guī)定時，應當適用特別規(guī)定。如：《藥品管理法實施條例》中第八十一條明確規(guī)定：“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規(guī)定 ,并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的 ,應當沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰”。在這種情況下，行政主體在決定相對人應承擔的行政責任時，就負有判定相對人主觀上是否存在過錯的義務。在行政法領域，此類規(guī)定畢竟少見，且均有明文規(guī)定，在此不詳細加以討論。

 

（三） 行政違法責任的舉證原則

 

即在行政違法行為中的主觀要件的舉證責任由誰承當。如前所述，在過錯推定原則下，行政相對人負有舉證義務，否則將承擔由此導致的不利后果。這樣可以減輕行政機關的行政難度，實踐中行政機關也只能了解行為發(fā)生時的客觀情況。而主觀的判斷往往要結合行為發(fā)生前到行為發(fā)生時的各種方面進行判斷。在行政違法中相對人對于行為無過錯的舉證要比行政機關容易。同時，有相對人進行舉證并不違背行政訴訟行政主體負有舉證責任的原則。在行政訴訟中行政主體負有對自己的具體行政行為的合法性及合理性的舉證責任。在行使這一原則的同時也便是在對行政相對人的行為實行過錯推定，當行政主體完成舉證，而相對人無法提出相反證據(jù)時，就依過錯推定認定相對人存在行政違法行為。另一方面，當相對人提出證據(jù)證明自己無過錯時就可推翻行政主體的認定，確認相對人無過錯不承擔行政責任。

 

綜上所述，處于對于行政機關行政行為的合法性及合理性以及對于行政相對人的公平合理的考慮十分有必要將行政相對人的主觀要件列為行政違法行為的構成要件。同時處于行政效率和實踐操作因素應當采用過錯歸責和由相對人舉證的原則。

 

四、行政違法的客觀構成

 

（一） 客觀構成概述

 

行政違法的客觀構成，即行政違法成立在客觀方面的要件。它是行政違法的客觀外在表現(xiàn)，具體是指行政法律規(guī)范規(guī)定的構成行政違法必須具備的諸多客觀事實特征的總和。而在這些客觀表象中最為重要的就是行為。行為是行為人主觀見之于客觀的橋梁，是追溯行為人行為時主觀心理狀態(tài)的唯一途徑。因此，通說認為，行政違法的客觀構成為：行政法律關系主體具有不履行法定義務的行為[16]。行政違法必須要以行為存在為前提，僅僅是思想意思活動不構成行政違法。基于本文是從行政相對人違法的角度考慮行政違法構成問題，故行政違法的客觀構成即為行政相對人不履行法定義務的行為。

 

行政違法侵犯了受法律保護的社會關系，具有一定的社會危害性。然而，行政違法行為與犯罪行為不只是單純的程度減輕，它們間有明顯的差別。首先，行政違法行為必須要有損害的后果，如果行政相對人的行為并沒有導致某種事實狀態(tài)的出現(xiàn)，那么他不應當為此承擔行政責任，而犯罪行為不是。其次，行政違法行為在認定方式與犯罪行為的認定是不同的。犯罪必須有法律的明確的規(guī)定，所謂法無明文不為罪。而行政違法行為的認定相對靈活。最后，犯罪行為是對最基本是社會關系的嚴重侵犯。在民眾心中犯罪是“惡”的，而行政違法行為的“惡”性不強。

 

（二） 行政違法行為的特征

 

   行政違法的客觀要件具備危害合法、正常行政關系的客觀事實特征，這些事實特征是多方面的:其一，它要求行政違法必須有一定的客觀外在表現(xiàn)，如果僅有內(nèi)心意圖而無客觀的行為時是不構成行政違法的，即不承認純思想的違法或意思尚未表達于外的違法。其二，行政違法在客觀上的表現(xiàn)總是與行政職權具有不可分的關聯(lián)性，即行政違法行為是在行政主體行使行政職權過程中產(chǎn)生的或者與行政職權有關聯(lián)，也就是說對行政相對人的違法行為的處罰必須與行政主體的職權有關，否則該行為即為合法，自然就不構成行政違法行為。其三，行政違法在方式上的表現(xiàn)是多種多樣的，根據(jù)不違反不同的法定義務而有不同的表現(xiàn)形式。   其四，違法行為在與其具體危害結果關系上表現(xiàn)出復雜性。通說認為行為結果(人們往往只限于實際的損害結果和危害)不是構成行政違法的一般要件，然而違法行為通常會引起一定的危害結果。對于行為結果是否也為行政違法客觀構成，將在本文以下章節(jié)展開論述。

 

（三） 行政違法行為分類

 

對行政違法行為的學理分類對判斷是否為違法行為和處以何種處罰有指導意義。

 

從行政相對人的行為表現(xiàn)上，可分為作為的違法行為和不作為的違法行為。這一區(qū)分的應該是行為分類中最顯而易見的分類方式了，違法的依據(jù)在于是否按照法定的方式適當?shù)穆男辛x務，具體區(qū)分標準就不再贅言。

 

   從行為違反的法律規(guī)范的內(nèi)容上，可分為違反義務性法律規(guī)范的行為和違反授權性法律規(guī)范的行為。在分類中，行政相對人承擔行政責任的條件和程度是有所區(qū)別的，總的來說對義務性規(guī)范的違反承擔行政責任要相對重些。  

 

（四） 行政違法客觀方面的要件認定

 

行政違法客觀方面的要件認定，是對行政違法行為的一種客觀事實判斷。但是，如果僅從一種事實特征來判斷的話，所認定的則只是一種中性的事實。對行政違法行為的確定離不開法律規(guī)范，沒有法律規(guī)范，就沒有行政違法行為存在之可能，離開法律規(guī)范也就不可能對行為作出價值評價和法律評價。因此，行政法律規(guī)范同樣是行政違法的構成要素，它是客觀構成的重要組成部分。研究行政違法的客觀方面，旨在研究行政違法行為的自然屬性，否則就會失去行政違法存在的客觀基礎；反之，如果只重視行政違法行為的事實特征和客觀狀況，忽視其法律屬性，則又無從確定行政違法的違法性質(zhì)和特征。我們在分析行政違法時，不僅要注意其行為的存在構造，而且要重視其規(guī)范構造，但又不能將它們相混同。正是因為它的重要性，有學者在原行政違法四構成要件說上增加了法律規(guī)范要件，強調(diào)行政違法行為的法律屬性，而將行政違法行為認為只是一種客觀事實狀況[17]。筆者認為這中分類方法有其可取性，對法律屬性的研究對保障行政相對人權益大有裨益。但是這就過于強調(diào)法律規(guī)范的作用。因為從法律規(guī)范本身作用來說，它作為定分止爭的標準，是確定行為違法的依據(jù)。如果刻意的將其從行政違法行為的內(nèi)涵中剝離出來，只會使得對行政違法行為的認定變得過于復雜，不利于行政效率的提高。而且對行政違法的認定離不開各種客觀事實狀況，只有在客觀事實的基礎上適用法律才符合依法行政的要求。

 

行政主體依法行政的嚴格要求，意味著對于行政違法行為的認定必須要有法律規(guī)定作為依據(jù)，然而行政法并不能如同刑法那樣，對行政處罰也不能做嚴格的“罪行法定”。一方面從行政法的法律價值上看，效率是它的優(yōu)先選項。效率與公平就是天平的兩端，一邊重了，天平就得傾斜。行政效率也是行政法的基本原則之一。另一方面，從法律的遲延性上看，行政法解決的是不斷變化的社會關系，因此它是一部活法。如果只以法律條文為依據(jù)對相對人的行為進行認定，勢必會在社會上產(chǎn)生一種專營法律以尋找行政法律法規(guī)未有規(guī)定的領域?qū)崿F(xiàn)不法利益的傾向。這只會導致社會的秩序的混亂，行政法也只能成為徒有虛名的法律部門而被束之高閣。然而對行政違法行為的認定也不能是行政主體的主觀臆斷，對自由裁量權的濫用不是法治而是專制。為解決這一判斷標準，筆者認為應當引進一個行政違法構成的第五要件——違法結果，以結果的客觀性為認定尋求科學依據(jù)。

 

（五） 違法結果構成要件說

 

行為不一定會有結果或者說行為所造成的結果既可能是有形的也可能是無形的，行政違法行為同樣如此。行政相對人違反了法定義務，而沒有產(chǎn)生任何損害結果，那么，他就應當為其行為而承擔行政責任。當然，如果從行為本身違法性上說，他的行為的確是不法行為，這就如同刑法中的情節(jié)顯著輕微不構成犯罪一樣，是對行政責任的阻卻，而非對行為違法性的阻卻。但是，這對嚴格控制行政主體的權利濫用有很大的作用。只有當出現(xiàn)損害結果時，行為人才構成行政違法。這樣就極大的縮小了行政主體自由裁量的范圍，減輕了他們選擇的壓力（心理學上，任何人對選擇都有壓力）。

 

違法結果構成要件說，雖然為認定行為違法提供了一個客觀的標準。然而它也存在一定的缺陷。因為損害結果既可能是直接的損害也可能是間接的危險，既可能是單一的結果也可能是多重的結果，既可能是顯形損害也可能是隱性損害。如果在相對人實施行為產(chǎn)生的損害結果顯現(xiàn)于不構成行政違法的決定之后，那么行政法的權威就面臨著巨大的挑戰(zhàn)形成行政主體是追溯行政相對人的違法行為與禁止雙重處罰的原則的沖突的尷尬狀況。筆者認為，這實際上是在行政權與公民權的博弈。從當今提倡建設社會主義法治國家的角度上說，這并不是一個值得討論的話題。正是因為當前依法行政的精髓未被深刻吸收，我國與法治國家尚有距離的特定狀況下產(chǎn)生的價值混亂。

 

結語

 

 “正是為了自由權本身的緣故，處罰才得到承認。除非公民能夠知道什么是法律，并得到公平的機會去考慮法律的指導作用，否則刑法制裁對他們就是不適用的。”[18]行政違法構成是一個科學嚴謹?shù)捏w系，它是行政相對人承擔行政責任的根本原因。正如法學界對犯罪構成曾有過這樣一句名言——“離開犯罪構成就沒有犯罪”一樣，離開了行政違法構成，追究行為人的行政責任就失去了其存在的基礎。只有將行政違法構成作為立法在法律的“圖紙”上加以設定，使其具備如犯罪構成在刑法中一樣的作用，“審批機關評定犯罪時可以運用它，公訴機關指控犯罪時可以運用它，偵查機關偵查犯罪時可以運用它，人們?nèi)罕姍z舉控告犯罪時可以運用它，即使被告人、犯罪嫌疑人和辯護人員辯解時遠可以運用它”。只有這樣，行政權的行使才能受到必要的限制，真正實現(xiàn)以“權利制約權力”，從根本上對行政相對人的合法權益予以保護。[19]

 

 

 

注釋：

 

 [1]【法】孟德斯鴻著:《論法的精神》(上冊)，商務印書館1961年版，第154頁。

 

 [2]詹滿福著：《中國行政法問題研究》，中國方正出版社2000年版，第47頁。

 

 [3]姜明安著：《行政違法行為與行政處罰》，載《中國法學》1992年第6期，第83頁。

 

 [4]《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》。

 

 [5]洛克著：《政府論兩篇》，載《河北法學》1998年第1期，第91頁。

 

 [6]劉保玉、秦偉著：《論自然人的民事責任能力》，載《法學研究》2001年第2期，第38頁。

 

 [7]胡建淼著：《比較行政法——20國行政法評述》，法律出版社1998年版，第495頁。

 

 [8]王澤鑒著：《侵權行為法(1)》，中國政法大學出版社2001版，第275頁。

 

 [9]李春雷著：《刑法學》，中國民主法制出版社2004年版，第93頁。

 

 [10]【美】喬治·索羅斯著：《開放社會：改革全球資本主義》，商務印書館2001年版，第16頁。

 

 [11]謝邦宇等著：《行為法學》，法律出版社1993版,第282頁。

 

 [12]張開祥著：《從一起食品衛(wèi)生處罰案件談行政處罰責任構成》,載《江蘇社會科學》2000年第5期。

 

 [13] 陸遠著：《主觀過錯不應成為行政處罰的要件》———對《主觀過錯與行政處罰》一文的商榷，載《中國醫(yī)藥報》2003年8月19日。

 

 [14] Edwa U Ilman , On Presump tion , The Journal of Philosop hy , Volume L XXX , No . 3，March1983,轉(zhuǎn)引高家偉《行政訴訟證據(jù)的理論與實踐》，工商出版社 1998年版，第85頁。

 

 [15]馬原主編：《中國行政訴訟法講義》，人民法院出版社1990年版，第95頁。

 

 [16]羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社 1996版，第311頁。

 

 [17]應松年、楊解君著：《論行政違法的主客觀構成》，載《江蘇社會科學》2002年第02期，第26頁。

 

 [18] John Rawls，A THEORY OF JUSTICE，Belknep Havard，1971pp.241。

 

 [19]揚興培著：《犯罪構成原論》，中國檢察出版社2003年，第447頁。