2008年12月初，農民馬繼文準備進京上訪反映其土地被地方政府非法侵占11年及賠償金問題，鎮政府領導讓馬繼文在新年之前不要進京上訪，遭馬繼文拒絕，政府領導勸導不成遂提出“只要馬繼文在新年前不進京上訪，就給其6600元作為部分經濟賠償，讓其回家辦年貨。”經過政府和馬繼文商議后達成協議，馬繼文給政府寫了“新年前不進京上訪的保證書”并領取了6600元賠償金。2009年“兩會”期間，因侵地和賠償問題政府仍然不給解決，馬繼文繼續上訪，當地法院以敲詐勒索罪判處其有期徒刑一年六個月。

 

2007年4月，某縣政府修建北環路，占用了張建軍一家僅有的兩畝多土地和一眼機井，因補償太少，張家不滿，最后走上了上訪之路。2008年7月奧運前夕，縣領導通過中間人與張建軍協商，決定賠償機井損失兩萬元。2009年7月13日，縣人民法院一審判處其有期徒刑四年，并沒收“非法所得”2萬元。法院審理認為，張建軍“以非法占有為目的，在北京奧運安全保衛期間和北環路建設的關鍵時期，以不給錢就繼續進京赴省上訪相要挾，敲詐魏城鎮政府錢財，數額巨大，其行為已構成敲詐勒索罪。”

 

近幾年，諸如上述案例的上訪人被指“敲詐”政府案在全國各地不斷上演。筆者發現，這些案件大都發生在重大活動、節日之前，他們被指控的敲詐對象多是當地政府。這些涉案人的共同點是，他們被采取強制措施前都因個體的事情四處投訴，多次進京或者準備進京上訪。那么，公民以進京上訪為由而向政府提出各種條件是否構成敲詐勒索罪呢？

 

一種意見認為，行為人利用特殊時間對信訪的特殊要求，以自己進京上訪為要挾，由于這一行為是否發生直接威脅到當地國家機關信訪工作的成敗，致使當地國家機關工作人員“害怕”其上訪，進而被迫答應了行為人的要求。行為人主觀上滿足了為了自己的利益，客觀上其行為也侵犯了國家機關的權益，自己最終也獲得了利益，完全符合敲詐勒索罪的犯罪構成，構成敲詐勒索罪。

 

另一種意見認為，行為人在特殊時間進京上訪，即使時間特殊，但法律卻并不禁止，更談不上以此要挾當地國家機關。恰恰相反，倒是當地國家機關為了阻止其上訪，主動與其達成協議，要求行為人放棄上訪的念頭，完全不存在行為人威脅或要挾，因此不構成敲詐勒索罪。

 

爭議的焦點在于：（1）行為人的行為是否具有嚴重的社會危害性；（2）行為人主觀上是否有非法占有的目的；（3）行為人客觀上是否采取了威脅或要挾的方法。

 

一般情況下，行為人因某些合法要求上訪，在政府有關部門安撫過程中接受利益甚至提出要求，筆者認為既不具有嚴重的社會危害性，且不符合敲詐勒索的構成要件，不宜以敲詐勒索罪定罪處罰。下面，筆者將結合該罪的犯罪構成要件對以上案例爭議的焦點問題進行逐一分析。

 

（一）行為人的行為是否具有嚴重的社會危害性

 

所謂犯罪，是指違反我國刑法明文規定、應當受到刑罰懲罰的嚴重危害社會的行為。嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征，如果行為雖然違法但是并不具有嚴重的社會危害性，我們就不能認定該行為構成犯罪。

 

那么，如何判斷行為是否具有嚴重的社會危害性呢？一般認為，決定行為的社會危害性大小的因素主要包括：行為侵犯的社會關系的性質，行為的性質、手段、后果以及危害行為實施的時間、地點，行為人自身的情況及其主觀因素。實踐中判斷是否具有嚴重的社會危害性，一般先判斷該行為本身是否合法，如果行為本身合法，當然地否定了行為的社會危害性，也就不用繼續對其他內容進行評判。

 

筆者認為，上述案例中，馬繼文、張建軍的行為合法，沒有社會危害性。理由如下：

 

首先，依法上訪是我國公民的基本權利。它不僅是國務院信訪條例和地方性信訪條例所確認的法定權利，也是我國公民反復行使的一項現實權利，并且有憲法第四十一條作為其根本的依據。

 

馬繼文、張建軍因各自耕種的土地被政府征用且未給予合理補償而上訪，既是尋求自身合法權利的救濟，也是對地方政府部門的監督，并無不當。馬、張二人在“兩會”期間或者“奧運”前夕進京上訪，雖然上訪時間敏感，但并不為法律所禁止。只要政府部門沒有解決征收補償問題，二人無論什么時間上訪都是合法的。

 

其次，國家機關有義務妥善處理上訪人提出的問題。對此，我國憲法第四十一條第二款規定，對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理，任何人不得壓制和打擊報復。對于上訪人的合理要求應當滿足，不合理的要求可以拒絕。

 

對政府而言，如果馬繼文、張建軍的主張合理，就應當根據信訪條例、相關行政法規或政策妥善解決其補償問題；如果不合理，政府完全可以通過說服教育，不予理睬，甚至根據信訪條例及治安管理處罰法的規定，采取行政強制措施來解決。而政府通過協商給付部分費用，再以“敲詐勒索罪”將上訪人送進監獄，既有實施“釣魚執法”的嫌疑，也從根本上違背了一個政府應有的誠信原則。

 

最后，政府的利益沒有因上訪行為而受到損害。從表面上看，政府因為給予馬繼文、張建軍一定的財務而遭受了損失，其實我們應當這樣看待這一問題：其一，從本質上看，這兩筆費用是政府對二人主張的解決和補償；其二，從行政法的角度來看，無論是“勸阻不成遂答應給予6600元”，還是“通過中間人協商給予2萬元”，這里個別領導違法動用地方財政，是一種行政違法行為，但對于補償上訪人卻是合理的，這也是行政法理論中合法性與合理性現實沖突的具體體現，應當由相關領導承擔行政或刑事上的責任，而不是上訪人，當然更談不上敲詐勒索罪的刑事責任。

 

綜上，馬繼文、張建軍要求進京上訪以及與政府領導達成協議的行為都不違反現行的法律法規，即都不具有嚴重的社會危害性。

 

（二）行為人是否具有非法占有的目的

 

通說認為，敲詐勒索罪的主觀方面表現為直接故意，且具有非法強索他人財物占為己有的目的，反之則不構成。但對非法占有為目的的理解，我國刑法理論上存在三種學說，即意圖占有說、不法所有說和非法獲利說。這里不作過多理論上的爭論，以占通說地位的意圖占有說為考量依據。

 

筆者認為，馬繼文、張建軍主觀上不存在直接故意，也沒有非法占有的目的。理由如下：

 

首先，馬繼文、張建軍的行為缺乏社會危害性。前文已經分析，二人的行為是其正當行使權利的過程，合法合理，并不存在社會危害性，二人也就不存在非法占有公私財物的目的。因為犯罪主觀方面永遠表現在危害社會的行為上，只要行為缺乏社會危害性，犯罪主觀方面便無從談起。

 

其次，馬繼文、張建軍的行為表明主觀上并沒有非法占有的目的。正確判斷犯罪主體的主觀方面，不能離開客觀事實進行猜測。而客觀事實是：馬繼文、張建軍因為合法權利受到侵害在敏感時期進京上訪，政府主動派人來做安撫工作，雙方對如何解決問題進行協商。政府代表提出了一些暫時性的解決方案，當事人最后也同意了這一暫時方案。從上述事實看，二人的行為的本質是尋求自身合法利益的補償，無法推導出具有非法占有公私財物的目的。

 

（三）行為人的行為是否屬于威脅或要挾

 

通說認為，敲詐勒索罪的客觀方面表現為：行為人采取了威脅或者要挾的方法。所謂威脅或要挾方法，是指對公私財物的所有者、管理者給予精神上的強制，使被害人產生恐懼感和壓迫感，但是并沒有達到被害人不能反抗的地步，被害人在決定是否交付財物上尚有考慮的余地。

 

那么，敲詐勒索罪中行為人的“威脅”就應當和受害人主動提出要求而導致的“雙方協商”相區別。“威脅或者要挾”意在達到非法占有公私財物的目的，威脅或者要挾通常是行為人主動采取的，具有主動性，體現主觀惡性。在這二個案件里，根據法院的判決，我們不難發現：在政府代表主動提出要求而導致的“雙方協商”的情況下，是政府一方為了避免不利情況的發生，要求行為人作為或者不作為某種行為。在協商的過程中，馬繼文、張建軍可能也許提出了某些要求，但是因為二人客觀上并沒有采取威脅或要挾的方法，主觀上也沒有以此非法占有公私財物的故意，所以不應認定為敲詐勒索行為。

 

從另一方面講，馬繼文、張建軍的上訪也不可能造成政府的恐懼。二人上訪所針對的是政府征用其土地未予合理補償的行為，這種行為從本質上看是政府的職責所在，政府不會因為二人提出異議而遭受任何物質上或者精神上的損失，更不可能受到威脅。很明顯，這里恐懼的并不是政府，而是政府官員。有些政府官員確實害怕當事人上訪，因為行為人的上訪可能讓他們受到處分甚至丟掉烏紗帽，但那種讓其恐懼的行為不可能是上訪者施與的，上訪者也不可能發出“摘掉你的烏紗帽”之類的威脅。

 

結語：“馬繼文案”和“張建軍案”究竟是不是冤獄尚待觀察，但從類似案件的全過程看，暴露了司法機關在適用敲詐勒索罪過程中的諸多問題。筆者認為，在處理“以上訪要挾政府”類案件時不僅應該仔細分析敲詐勒索的構成要件，更應當注意刑事政策的運用，考慮判決結果可能產生的社會效果。也許通過形式上簡單的推理，我們可以得出上訪人構成敲詐勒索罪的結論，但是對上訪人以這樣的理由投入監獄，既無法保障普通百姓基本的憲法權利，也不利于對各級政府官員的監督。更讓筆者擔心的是：現在一些基層法院在辦案的過程中，常常會參考其他法院的相關案例，如果對類似行為都依據上述兩個案件的處理結果認定為敲詐勒索罪，極有可能導致一批錯案的產生，引發更多的社會矛盾。畢竟，不良審判效果的危害遠遠大于犯罪本身。