房地產業是我國國民經濟的支柱產業,關系國計民生。當前房地產業的發展已引起全社會的空前關注,飛速高漲的房價與群眾的經濟受能力之間產生了巨大的矛盾。由于大部分居民沒有經濟能力承受居高的房價, 由此”小產權房”應運而生，雖然其出現滿足了人們的住房需求，但由于它的地位無法得到現行法律的承認。因此，”小產權房”成為亟需解決的問題。

 

一、小產權房的界定及產生原因

 

小產權房是指在農村集體土地上，由享有該土地所有權的鄉(鎮)政府或村委會單獨開發或聯合房地產開發企業聯合開發建設，并由鄉（鎮）政府或村委會制作房屋權屬證書的房屋[1]。這種房屋權屬證書沒有房管部門蓋章，僅有鄉（鎮）政府或村委會的蓋章，以證明其權屬。

 

目前”小產權房”已經成為我國房產體系中一種占比例很大的房產權利類型。其產生的原因有以下幾點：

 

1、城鄉二元土地制度

 

我國實行的是城鄉二元土地制度，土地所有制形式分為國有和集體所有兩種。集體所有的土地是指農村的土地，這類土地作為農業用地，不允許作為商業用地、工業用地、大規模建設商品房或者工業廠房，農民需要自建住房也只能依法申請有限的宅基地。集體土地必須通過一定的法律程序轉化為國有土地，才能進行商業或者工業開發，從而上市交易。即農村土地及其建筑只能局限在農村范圍內，內部交易流轉是可以的，走出農村這片領域，則是不合法的。而小產權房實則是把國家限制流轉的農村集體所有土地以住房的形式出售流轉，占領房地產市場，打破房地產市場房源一元化秩序，如果全國實行的是土地一元化管理，則不存在農村土地和國有土地之分，也不會出現小產權房”身份爭議” 問題。

 

2、政府管制的缺失

 

我國在改革之初，就存在小產權房，政府也早就出臺了相關的法律法規予以規制，但近十年來，在我國住房私有化改革進程中，政府管制的重心移向對城市房地產行業的控制上，忽視了對農村住房問題的監管。政府對房地產的管制失控以及城市房價的持續上漲，一方面，使得一些房地產開發商不得不轉移陣地，另尋出路；另一方面，城市居民對政府管制住房問題的能力失去信心,自發地轉向周邊的郊區和農村去購買住房。由此可見政府監管職責的缺位，是導致了小產權房大量出現的重要原因，主要表現在：一是政府監管不力，土地管理部門未能從源頭上扼制住這種畸形產權房子的出籠；二是處罰不力，大量小產權房進人市場后，相關部門未能采取有效措施，加大對開發商的處罰力度。

 

3、房地產業的畸形發展

 

我國實行住房商品化改革以來，由于政府對房地產市場宏觀調控的失控，導致房地產市場畸形發展,房價一路飆升，城市住房結構失衡，導致大部分人對城市住房望樓興嘆，城市住房問題日益嚴峻，而我國城市住房保障制度相對滯后，迫使一些低收人家庭不得不轉向城市邊緣地帶去尋找住房。而小產權房大多是由村、鎮自己開發，不存在土地出讓金、土地征用費、耕地占用稅等成本，而且不需要繳納相關的房地產開發的各項稅費，其平均價格只有商品房30%-40%， 低廉的價格是導致購房者對小產權房趨之若鶩的最主要原因。

 

4、法律規范的不足

 

對于小產權房的合法性我國相關法律法規的界定是不合理的，有違背公平正義的法理精神和憲政精神,應該重新界定小產權房的合法性[2]。”小產權房目前在中國只是處于法律灰色地帶、模糊地帶，并不是完全違法，只是沒有一個明確的法律地位[3]。”我國正處于社會經濟的轉型時期和法治的建立和完善時期，因為法律自身的局限性和滯后性，難免出現新舊法律之間的沖突和漏洞問題，又常伴有法律與社會經濟發展脫節的現象，在這種背景之下，一部分人鉆法律空子，另一部分人則法律觀念薄弱，都把小產權房這個問題推上了解剖臺。

 

二、完善”小產權房”的法律對策

 

小產權房現象的根源在于我國目前的城鄉二元土地制度，其政策未盡合理，已嚴重落后于時代發展的要求。因此，必須對我國土地管理法律制度實行改革，構建與市場經濟相適應的土地法律制度。

 

(一)建立以《物權法》為核心的土地權利制度

 

我國的土地制度是以《土地管理法》為核心建立的，這樣的制度安排，對土地資源的行政管理，必然是大于對土地權利的尊重，因此出現種種弊端。在《民法通則》中對集體土地所有權的保護也是少之又少的，僅在第74 條第3 款規定了集體所有的財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。而對于集體土地所有權的內容和行使及司法救濟都沒有涉及。集體土地所有權作為一種財產性權利必然要求法律制度給予其相應的財產性安排，以發揮出它的財產作用。

 

因此，一方面，物權法要體現出集體土地所有權的財產特點，對集體土地所有權的確認、登記、集體土地所有權的行使保護、爭議的解決都應作出明確規定。另一方面，物權法應當適度允許集體土地使用權進入一級市場轉讓。實際上，該問題在物權法制訂過程中已經討論過，許多人期望物權法能夠允許農村集體土地自由流轉。但遺憾的是，由于分歧太大，物權法最終沒有任何突破，無論是宅基地使用權問題，還是集體土地建設用地使用權問題，都規定適用土地管理法等法律以及國家有關規定(《物權法》第151 條規定：集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理。153 條規定：宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定)。可見，《物權法》對于農村集體土地自由流轉的問題并沒有”一棍子打死”，而是把集體建設用地使用權、宅基地使用權的設計交給了《土地管理法》和”國家有關規定”，這給未來宅基地使用權流轉放開及小產權房合法化留下了法律空間。

 

(二)真正落實《憲法》，逐步修改土地管理法規

 

《物權法》作為規范財產關系的基本法，只是對集體土地的規定只是大概的表述，然而對于集體土地使用權轉讓的具體規定要靠土地管理法規進一步細化。《憲法》規定了農村集體土地使用權可以轉讓，這是我國集體土地法律制度改革的基礎。《土地管理法》應以《憲法》精神為宗旨，對于違反《憲法》的條款需進行違憲審查，對與保護農民土地權益相沖突的法律條款應盡快修改，對集體所有權行使的種種不合理限制應予以取消，讓農民享有土地非農化進程中的土地所有權、收益權和處分權，逐步實現《土地管理法》的體系修改。

 

(三)建立，健全”小產權房”管理的法律法規體系

 

1．區別對待，制定救濟性政策允許合法”小產權房”上市流轉。根據”法不溯及既往”、”依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”、”合理利用土地”等法定原則，對既往現有”小產權房”可區分用地方式和用地性質而給與合法地位。首先，分清小產權房是建設在規劃圈內還是建設在規劃圈外對于在規劃圈內并且符合土地利用規劃的房屋類型為普通住宅的小產權房, 可通過補辦手續的方式、繳納土地出讓金使后賦予其合法身份。但是在規劃圈內建設別墅類住宅, 則可加征奢侈品消費稅等稅費予以限制懲罰。而對于不符合規劃的則要堅決制止，并予以拆除，以維護商品房市場的穩定、有序、健康發展。如果小產權房建在規劃圈外，小產權房建設占用的土地不屬于耕地性質， 并且難以通過開發、整理、復墾為耕地的土地建設的小產權房，也應該通過補辦相關手續，使其合法化；而對于在規劃圈外， 非法占用耕地建設的小產權房，違反土地利用規劃的必須堅決拆除，以維護法律的尊嚴，保護有限的耕地。

 

2．完善農村房屋和土地登記制度，為小產權房流轉提供法律基礎。建立土地登記制度時必須遵守土地登記的法理。所謂土地登記的法理，就是登記的法律意義。從財產法的基本法民法、物權法的角度來看，登記作為不動產物權公示的法定方式，它的主要功能是完成物權的變動，使物權的變動獲得社會承認和法律保護。由于種種原因，農村的房屋和土地登記制度并不能做到和城市接軌，有些地區甚至連鄉鎮都沒有建立完備的房屋登記制度。而在我國現有的法律中，房屋所有權的流轉必須要以登記為要件。根據農村特點，結合村集體的社團化改革，建立農村房屋和土地登記制度，既能起到公示公信的公權效果，也有利于解決交易人之間的合同矛盾，提供了司法保障的可能。

 

3、建立國家對”小產權房”拆遷補償的法律制度及加強”小產權房”房屋質量監管法規，"小產權房"在使用中如果遇到國家征收, 買受人很難得到相應的拆遷補償。"小產權房"無法對抗國家的征地和拆遷。一旦國家決定對該集體土地予以征用或對集體經濟組織成員予以拆遷，對于購買該類房屋的城市居民來講可能因其并非合格的購房者而被排斥在補償范圍之外，因此，建立國家對”小產權房”拆遷補償的法律制度，有利保護”小產權房”購買者的合法權益。房屋質量監管的缺失，政府對"小產權房"的開發商缺乏監管。如果是在預售房屋的情況下，購房者對開發商的資信狀況無法了解。完全有可能出現如果交付了部分房款后，房屋的工程進行不下去，出現爛尾樓。這個時候購房者的權利將會受到很大的損害。"小產權房"的建設可能根本沒有經過房屋質量驗收等程序，一旦出現房屋質量問題，買受人的利益很難得到維護。因此，加強”小產權房”房屋質量監管法規，有利于保護購房者的生命財產權。

 

四、結語

 

“小產權房” 雖然現在還沒有得到法律的承認，但”小產權房”事實的存在于社會，并且其規模已經達到一定的程度。西方哲學家黑格爾有句名言”存在即合理”，既然”小產權房”已經在社會上產生，做為法律研究者來說就應該正視其的存在，從法律的角度去分析其的合理和不合理之處，并且提出適應社會發展的法律規制，使其向符合社會發展趨勢的方向發展。

 

 

注釋

【1】裴亞洲：《論 “小產權房” 問題的解決途徑--兼論農村集體所有土地使用權的流轉論小產權房與我國土地的利益分配》，《社會科學論壇》2008.11（下）

【2】饒萍優：《論小產權房問題的政府管制--公民住房權的行政法保障視角》《學術前沿》2008.05（中）

【3】劉 　 濤：《論小產權房與我國土地的利益分配論小產權房與我國土地的利益分配》，四川行政學院學報 2008年第 3期

【4】王云利：《淺析小產權房法律問題》，《法律經緯》2009.1（上）

【5】符啟林著： 《城市房地產開發用地法律制度》，法律出版社， 2000年版

【6】高富平，黃武雙.房地產法學【M].北京:高等教育出版社，2003.

【7】黃建雄.房地產法[Ml.廈門:廈門大學出版社，2008。

【8】錢忠好.中國農村土地制度變遷和創新研究【Ml.北京:中國農業出版社，1999版

【9】隋衛東，王淑華，房地產法，濟南：山東人民出版社，2006版

【10】成學．城鄉規劃法實施手冊．北京：中國城市出版社．2007 年版

【11】黃學里，《產權論視域下的小產權房問題探究》財經政法資訊2008 年第6 期

【12】童大煥．小產權房非得通過立法解決嗎[J]．熱點觀察，2007(8)：21．

【13】趙海萍，《小產權房合法化問題的立法探討》，湖南農業大學學報(社會科學版)2009(4)第10卷，第2期

 

 


[1] 龐文青，”小產權房”的法律規制”，法制與社會，2009，9（中）

[2] 品濃． 國有與農村集體土地應同地同權一也談小產權房． 馬國川． 中國需要第二次 ”土改” ． 經濟觀察報． 秋風． 小產權房究竟是不是違法.

[3] 胡星斗． 小產權房關系到中國現代化發展戰略．