【摘要】雖然行政訴訟法明確規定行政訴訟不適用調解，但行政訴訟調解制度事實上已經在司法實踐中得以應用，其必要性與可行性已無需作過多的論證。當務之急是對如何構建完善的行政訴訟調解制度作深入的具體研究，確保行政訴訟調解制度在法治的軌道中發揮其”定紛止爭”的積極作用。固本文意在對行政訴訟調解的相關實體和程序制度的構建作一番分析，并提出個人建議。

 

【關鍵字】行政訴訟   調解   合法性

 

現行行政訴訟法第五十條明確規定：行政訴訟不適用調解。但在司法實踐中，絕大多數的法院在行政審判工作中都或多或少地開展了調解工作。為了避免和法律直接相抵觸，行政訴訟中的調解被變相稱為”協調”、”和解”等。正如有學者指出的”將這種解決行政爭議的新方法稱為’協調和解’,實際上與人們耳熟能詳的訴訟法專用語’調解’沒有什么區別”。【1】由于調解成功的案件主要以撤訴的方式結案，各地法院行政訴訟案件保持較高的撤訴率這一事實也可以從一個側面反映行政案件調解情況。這表明，行政訴訟調解制度在司法實踐中已經委婉地得到較頻繁的應用。

 

此外，最高法院也多次發文旨在對實踐中的行政訴訟調解工作進行指導。最高人民法院于2007年1月發布的《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》提出了”探索行政訴訟和解制度”的要求；在同年3月發布的《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中又進一步指出,對行政訴訟案件,人民法院可以根據案件實際情況,參照民事調解的原則和程序,嘗試推動當事人和解。人民法院要通過行政訴訟案件的和解實踐,不斷探索有助于和諧社會建設的多種結案方式,不斷創新訴訟和解的方法,及時總結經驗,不斷完善行政訴訟案件和解工作機制。

 

這些現象表明行政訴訟調解制度事實上已經在司法實踐中得以應用，其必要性與可行性已無需作過多的論證。當務之急是對如何構建完善的行政訴訟調解制度作深入的具體研究，確保行政訴訟調解制度在法治的軌道中發揮其”定紛止爭”的積極作用。最高人民法院表示,”要抓緊制定有關行政訴訟協調和解問題的司法解釋,為妥善處理行政爭議提供有效依據”。【2】固本文意在對行政訴訟調解的相關實體和程序制度的構建作一番分析，并提出個人建議。

 

一、行政訴訟調解的范圍

 

行政訴訟調解有別于民事訴訟調解，具有其自身的特殊性。首先，行政行為具有一定的公益性，撤銷或變更合法且適當的行政行為和放任違法或不當的行政行為都會對公共利益產生不利影響。其次，無限制的協調可能會導致無原則地妥協，其結果是以犧牲法治秩序為代價，求得個別矛盾的解決。這種個案的解決方式，對法治秩序產生不良影響。再次，行政訴訟協調只能是行政訴訟裁判的一種必要的補充，不能什么案件都進行協調，否則將會嚴重削弱法院的司法審查功能，削弱行政審判作為行政權依法運行的監督制約機制的功能。在當前中國的司法體制下，為防止行政訴訟的權力監督功能受到過大的沖擊，也必須在某種程度上限制行政訴訟協調的范圍。雖然全國行政審判的總體司法環境逐漸改善，但政府的干預并未完全杜絕。如果不對行政訴訟協調的范圍進行一定程度的限定，對合法的行政行為進行維持，對違法或不當的行政行為進行協調，長此以往，行政審判威信必將大大降低，行政審判的公信力將會受到嚴重影響。

 

基于以上因素的考量，行政訴訟調解的范圍應當予以一定的限制，而不能容許原被告雙方進行無限制的自由處分。固我們將從兩個方面進行分析，以期對行政訴訟范圍進行限定。

 

（一）行政訴訟調解是否僅針對訴訟標的而言

 

筆者認為，行政訴訟調解只能針對訴訟標的。民事訴訟中的調解，雙方調解的范圍不拘泥于原訴訟標的和訴訟請求，可在不違背法律法規、公共利益或第三人合法利益的基礎上自由達成合意。在行政訴訟調解中，由于行政被告一方恒定為行政機關，原被告雙方的地位和力量實質上是不對等的。若允許原被告脫離原訴訟標的范圍進行調解，行政機關有可能在既脫離法院審查又違背相對人真是意思的情況下進行調解。

 

由于行政機關擁有十分豐富的社會資源和強大的影響力，且行政主體與行政相對人之間往往具有持續的長期的管理與被管理關系，若允許行政機關脫離原訴訟標的的范圍由行政機關就任意事項進行調解，這將很難對行政行為進行監督，行政機關便可變相擴大調解范圍，在調解的合法外衣下將其意志強加于相對人，法院卻無從知曉或無計可施。行政機關可以通過種種合法或不合法的方式，對行政相對人的行為進行干預，迫使其進行調解。這一問題在行政訴訟中表現尤為明顯。在各地相繼建立完善行政執法責任制后，行政案件的裁判結果直接影響到對行政機關依法行政能力的評價，有些地方黨委、政府規定，對行政敗訴案件涉及的行政執法責任人追究執法責任。為此，一些行政機關為防止敗訴，甚至會在訴訟過程中廣泛調動社會資源，采取各種方式迫使行政相對人進行協調或接受其并不愿意接受的和解協議。這將難以保障當事人的實體權利和訴訟權利，保障行政訴訟協調公正、合理。

 

（二）合法性問題可否進行調解

 

對于行政行為存在合理性問題的案件，由于現行行政訴訟法并未授權法院對被訴具體行政行為的合理性進行審查（行政處罰類案件除外），且行政機關對合理性問題具有自由裁量權。固被告在自由裁量權的法定范圍內與原告就合理性問題進行調解并無不妥。這一點是毋庸置疑的。而對于行政行為合法性問題，我們在行政訴訟中可否適用調解呢？筆者認為回答應當是否定的。

 

首先，合法性問題不可調解。行政機關擁有自由裁量權的合理性問題涉及的是行政行為的定量問題，行政機關必須嚴格遵循依法行政原則的合法性問題涉及的是行政行為的定性問題。對于定量問題，行政機關可在尚未引發行政行為性質變化的量的范圍內進行合理的處分。這既不違背依法行政原則，又發揮了行政行為的靈活性，可謂是合法合理。但對于定性問題，在我們的制度設計中并未賦予行政機關自由處分的權力，無處分權自然也就不構成調解的基礎。行政訴訟制度設立的初衷就是由中立的裁判者--法院來對行政行為的合法性與否進行判斷，從而實現對行政權行使的有效監督。若允許原被告就合法性問題進行調解，這事實上是將法院監督行政權的職能架空。行政訴訟法其中一個基點就是：法院僅對行政行為合法性問題進行審查，合理性問題不對行政機關加以干涉，由行政機關視情況自由裁量。因此，將合法性調解排除在行政訴訟調解之外是與行政訴訟制度的基點相吻合的。 

 

其次，合法性問題不可調解是否存在例外情況。有些學者認為，考慮到行政審判的社會效果，對那些行政行為存在合法性問題，但撤銷后將對國家利益、社會公共利益以及他人合法權益可能會產生重大影響的案件，如涉及到國家重點工程、重大基礎設施建設以及可能引起社會連鎖反應甚至引發群體性事件的案件，也應當盡可能地通過協調的方式予以解決。但筆者認為這并不能說明行政行為存在合法性問題也可進行調解。因為對于此類重大案件所爭議的行政行為的合法性仍需由法院作出裁判，該具體行政行為撤銷與否的判決或裁定也需由法院作出。至于”應當盡可能地通過協調的方式予以解決”僅僅是針對因維持或撤銷該具體行政行為影響了相對人的利益后進行的補償或賠償問題。這類似于行政訴訟中的情況判決。

 

也即，由法院對此類重大案件爭議所指向的行政行為的合法性與否進行審查，確認合法或違法，若確認該行政行為違法，但撤銷該行政行為又會對國家利益、社會公共利益以及他人合法權益可能會產生重大影響時，由法院作出確認該被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施，造成損害的，依法判決承擔賠償責任。而對于具體的賠償數額和賠償方式可以進行調解。這說明，對于同一案件中涉及的合法性問題，只能由法院進行審查裁判，至于其中諸如賠償等涉及行政機關自由裁量權的問題則可通過調解解決。而這不能混同。

 

綜上所述，行政訴訟調解應當限定在原訴訟標的范圍內，就行政機關具有自由裁量權和處分權的合理性問題進行調解。

 

二、行政訴訟調解的程序性問題

 

要將行政訴訟調解置于法治的軌道，其程序性制度的設立至關重要。筆者將就以下三個方面對建立行政訴訟調解程序性制度進行分析。

 

（一）行政訴訟調解的啟動者

 

行政訴訟調解應當由誰來啟動？是只需一方申請，或一方申請并需對方同意，或雙方當事人都申請，還是法院提出并經雙方當事人同意？筆者認為，調解的本質和內涵在于雙方當事人基于真實的意思表示，并經自由合意就爭議達成協議，從而化解糾紛。若行政訴訟調解的啟動不能保證是基于雙方當事人合意的，后果將極其嚴重。這將難以保證相對人的合法利益得以保護和行政權的行駛得以監控。筆者認為，無論是相對人一方還是行政機關一方，甚至是法院提出申請，都應當在確認當事人雙方是出于自愿。固行政訴訟調解的啟動者應當是當事人雙方，至于發起者或申請者可以是任何一方甚至是法院。

 

（二）行政訴訟調解適用的程序階段

 

行政訴訟調解究竟適用哪些程序階段？是在法院立案后判決前便可進行調解，還是需經庭審后判決前進行調解，甚至是起訴后立案前就可進行調解？

 

筆者認為，行政訴訟調解應當置于法庭庭審后判決前進行。持這一觀點的并非筆者一人，有學者就主張,訴訟和解的時間應僅限于庭審階段。【3】理由在于：

 

為確保法院對行政行為的監督，對受訴行政行為合法性的審查是行政訴訟這一制度的基本旨意，任何情況下都不可放棄。任何受訴行政行為都應當接受法院的庭審以確認其合法與否，而后才考慮對于依附于該受訴行政行為之上的一些賠償、補償或具體執行幅度和方式等可自由裁量的實施事項進行調解。

 

若允許在受理案件后未經庭審便進行調解，那么對于受訴行政行為的合法性由誰來審查？法院是否可以忽略或放棄對受訴行政行為合法性的審查？即法院對受訴行政行為合法性的審查是否必要？筆者認為，受訴行政行為合法性只能由法院來審查，且法院必須履行”審查”這一職責。否則，任何行政機關都可以與法院聯手以調解之名掩蓋受訴行政行為違法之實，行政訴訟制度保權利和控權力的兩項基本職能如何得以保證？行政訴訟調解只能是行政訴訟制度的一項補充。若對調解的范圍和適用階段不加以限制，保證行政訴訟基本職能得以實現，行政機關勢必利用其強大的行政權力，披上調解的外皮將吞噬保權利和控權力這一行政訴訟制度的精神內核。屆時，行政訴訟制度就徒有空殼了！

 

（三）行政訴訟調解中的訴前調解問題

 

訴前調解，也即法院在收到起訴狀后立案前進行調解。筆者認為，對于訴前調解應當加以禁止。

 

現實生活中，被告動用其具有的實際影響力，對原告施加壓力的情況時有發生。由于現行的司法體制等因素的影響，法院和被告一起做原告工作，動員其撤訴或接受和解協議的情況也并不少見。部分法院搞訴前協調，收到當事人的起訴狀后，并不及時立案，而是做訴前協調工作，變相地提高了受案的門檻，增大了當事人的訴訟心理壓力。在案件基本事實尚不清楚的情況下進行訴前調解是不恰當的，有失公正的，且難以防止被告變相壓制被告的真實訴求。

 

訴前當事人雙方的協商應當被稱為和解，是沒有強制執行力的，若相對人一方對達成的和解不服或反悔的，仍可進入訴訟程序進行解決。

 

在審判實踐中，協調、和解這類帶有調解實質的糾紛解決方式越來越頻繁地出現在行政訴訟之中，大量的行政訴訟案件是通過協調、和解方式解決的，這一現狀表明在行政訴訟中建立調解制度具有現實性，這是我國行政審判實踐的需求，也是順應司法為民的宗旨要求，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法權益。

 

在《行政訴訟法》明確規定行政訴訟不得調解原則的前提下，其畢竟是違背現行法律規定的非正式制度，其間可能犧牲了司法的公正形象、原告的合法權益或者公共利益，沖突只是在表面上得到暫時的緩和，其背后卻潛藏著巨大的對抗，如果不加以正確合理的疏導會造成更大范圍的社會沖突。而法院的實際調解工作處于地下狀態，形成”公開的秘密”。一方面，對于法律法規的嚴肅性和權威性形成間接的否定。容易造成行政訴訟當事人對行政訴訟法律規范的信任危機，甚至對法院行為產生不信任的質疑，影響司法權威；另一方面，處于地下狀態的法院調解，實際上處于法律約束的真空狀態。與其讓這種事實存在的訴訟調解成為規避法律的工具,不如從制度上進行規范,使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。從而消解因制度空缺帶來的不良因素。

 

 

參考文獻

 

1、[德]弗里德赫爾穆.胡芬:《行政訴訟法》,莫光華譯,劉飛校,法律出版社2003年版。

 

2、李浩：關于建立訴訟上和解制度的探討〔A]清華法律評論(第2輯).北京:清華大學出版社。

 

3、楊建順行政強制中的和解-三環家具城案的啟示tJ〕南通學院學報(哲學社會科學版)，2002年

 

4、張玉錄.構建和諧社會要健全行政協調機制[EB/OL].新華網,www.xinhuanet.com.

 

5、姜明安:《”協調和解”:還需完善法律依據》,載《法制日報》2007年4月4日第3版。

 

6、王斗斗:《肖揚:抓緊制定行政訴訟協調和解司法解釋》,載《法制日報》2007年3月29日第8版。

 

    7、張淑芳:《行政訴訟和解問題探討》,《行政法學研究》2004年第3期。

 


【1】姜明安:《”協調和解”:還需完善法律依據》,載《法制日報》2007年4月4日第3版。

 

【2】王斗斗:《肖揚:抓緊制定行政訴訟協調和解司法解釋》,載《法制日報》2007年3月29日第8版。

 

【3】張淑芳:《行政訴訟和解問題探討》,《行政法學研究》2004年第3期。