摘要  近日，中央綜治委預防青少年違法犯罪工作領導小組、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、共青團中央六部門聯合出臺了《關于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》，意見要求辦理未成年人案件和執行刑罰時，應當綜合考慮案件事實和社會調查報告的內容，對違法和輕微犯罪的未成年人，有條件的地區可以試行行政處罰和輕罪消滅制度。這表明犯罪消滅理論已經由可行性討論轉入制度設計的新階段，對未成年人輕罪記錄有條件消滅制度的構建進行探討具有一定的現實意義。本文擬通過對未成年人輕罪記錄有條件消滅制度的概念、理論淵源的簡要介紹，分析目前我國在構建該項制度上的重要意義及存在的問題，并提出構建順應我國司法實踐的未成年人輕罪記錄有條件消滅制度的具體構想。

 

一、未成年人輕罪記錄有條件消滅的概念

 

（一）制度名稱的確立

 

2008年12月，中央政法委在《中央政法委員會關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中指出要“有條件的建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。這是輕罪記錄有條件消滅第一次被作為一項司法改革的內容正式提出。應當說，輕罪記錄消滅制度在理論界早已有過相關的論述，但是之前的討論大多使用的是“前科消滅”、“刑事污點限制公開”等用語，對于該項制度的名稱始終未能統一。此次中央政法委將該制度明確命名為未成年人輕罪記錄有條件消滅，為理論上的討論和實踐中的運用確定了標準，也避免了對該制度在名稱上的一些不必要的探討。

 

（二）未成年人輕罪記錄有條件消滅的定義

 

根據中央政法委提出“未成年人輕罪記錄有條件消滅”的制度名稱上可以看出，該項制度應當具備以下三個特點：1、適用范圍局限于未成年人。成年人并非該項制度的適用對象。2、被消滅的犯罪應當是輕罪。重罪則不應被消滅。3、輕罪消滅應當符合一定的條件。為方便論述，筆者根據上述特點，將未成年人輕罪記錄有條件消滅制度暫且定義為：對被確定為已犯罪的已滿16周歲至不滿18周歲的未成年人，如其從事的犯罪行為為輕罪（一般為法定刑在三年以下的犯罪），則在被不起訴或者其刑罰執行完畢之后，根據被告人或者法定代理人的申請，經過相關部門的考察，有權機關如認為其已符合輕罪消滅的特定條件，即作出犯罪記錄消滅的決定，該未成年人的犯罪記錄即歸于消滅的制度。

 

需要說明的是，目前對于被檢察機關作出不予起訴決定的未成年人是否屬于輕罪記錄消滅的對象范圍，存在一定爭議。筆者認為應當確認其為輕罪記錄消滅的對象，理由主要有以下三點：

 

1、《刑事訴訟法》第十二條規定：未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。由此可見，如果要對某個人的犯罪記錄予以消滅，應該是以該人被法院確定有罪為前提的。《刑事訴訟法》第一百四十二條同時也規定：對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。根據上述條文，從理論上而言，只有法院才能宣告某人構成犯罪，被檢察機關作出不起訴決定的人應當不屬于輕罪記錄有條件消滅的范圍。但是從實質上來講，被不予起訴的犯罪嫌疑人雖然未經法院宣告有罪，但是其行為在實質上已經觸犯了刑法，已屬犯罪的行為，而只是因為情節比較輕微而免于起訴，從實質意義上來看，相對不起訴理應包含在輕罪犯罪記錄的范圍之內。

 

2、《刑事訴訟法》第一百四十三條規定：不起訴的決定，應當公開宣布，并且將不起訴決定書送達被不起訴人和他的所在單位。第一百四十五條規定：對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。從實踐效果來看，檢察機關在對行為人作出不起訴決定時會將該決定送達被害人及犯罪嫌疑人所在的單位，所以被不起訴人的犯罪行為還是在一定程度上有所公開，在社會生活中不能獲得平等的地位，造成負面的影響。所以被檢察機關作出不起訴決定與被法院判決有罪在對社會的公開程度上沒有質的區別，基于此種理由，不起訴決定也應包括在輕罪記錄的消滅對象范圍內。

 

3、就中央政法委的文件精神而言，也并未將該項制度的建立和運用主體局限在人民法院。從實踐中來看，目前很多檢察院在部分未成年人被不起訴的案件中，已在開始探索和嘗試輕罪記錄有條件消滅制度的運用，并取得了相當成績。作為一項目前尚處于探索創建階段的制度，本著對未成年人“教育、感化、挽救”的方針，其適用范圍理應盡量拓寬，這也是筆者將被不予起訴的未成年人包括在輕罪記錄消滅的對象內的重要原因。

 

二、構建未成年人輕罪記錄有條件消滅制度的必要性

 

（一）有利于消除未成年人受“犯罪標簽”的不利影響。

 

犯罪標簽理論，又名標定理論，是西方犯罪學的一種理論。持這種觀點的學者認為，越軌并不是個人行為的固有特性，是他人運用法律規則懲罰“犯規者”的結果，而所謂越軌者只是一個被貼上犯罪標簽的人，越軌行為只不過是被人如此標定的行為。標簽理論認為，社會上存在的犯罪現象是社會互動的必然產物。當某個人一旦被有社會意義的他人，如警察、教師、父母或者周圍的其他人，貼上標簽，描述為偏差行為者或者犯罪者時，他就會逐漸成為偏差行為者或犯罪者。[i]被貼上犯罪標簽的行為人容易在社會中就會受到正常群體的排斥，無法融入集體和社會。缺乏集體歸屬感的犯罪人逐漸的認為自己就是犯罪人，應當從事犯罪應有的活動，繼發的違法犯罪行為也就在所難免。所以構建未成年人輕罪記錄有條件消滅制度能夠有效的撕去未成年人身上的犯罪標簽，為其回歸社會提供良好的基礎。

 

（二）順應了我國寬嚴相濟刑事司法政策的發展趨勢。

 

2006年黨中央在總結長期以來預防犯罪、控制犯罪實踐基礎上，提出了寬嚴相濟的刑事司法政策。寬嚴相濟的刑事政策主張對于嚴重犯罪，應當嚴格處理，以達到懲罰犯罪，維護社會安定的目的；對于較為輕微的犯罪，未成年人犯罪等則應當盡量采取寬容的態度來處理。我國的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》均規定對違法犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主，懲罰為輔的原則。構建未成年人輕罪記錄有條件消滅制度對未成年罪犯消滅其前科，為其提供一個“清白”的社會定位，提供重新回歸社會的機會，符合我國一貫的刑事方針政策，與寬嚴相濟的刑事司法政策和教育、感化、挽救的方針不謀而合。

 

（三）符合未成年人成長和發展的長期需要。

 

未成年人大因年齡較小，對社會認識不足，極易受到社會不良環境的影響，并且由于心智的不成熟，容易因沖動、義氣而觸犯國家法律。但是也正是由于上述原因，未成年人在犯罪后往往也比成年人更加具有可改造性，只要對其加以正確有效的引導和教育，就能有效的避免重新犯罪，促使其及早回歸社會。構建未成年人輕罪記錄有條件消滅制度就意味著未成年人只要能真誠的悔過自新，他們就能以自己的行動證明自己棄惡從善的決心，有權機關將會將其犯罪記錄消滅，賦予其無犯罪記錄的身份。平等的社會環境可以促使未成年人的身心健康發展，并且也能擁有公平的入學、就業等機會，這對于未成年人的發展至關重要。

 

三、我國構建未成年人輕罪記錄有條件消滅的難點

 

（一）對傳統觀念的挑戰

 

報應文化觀念在我國根深蒂固，存在著廣泛的民眾基礎，如“殺人者死，傷人者刑”、“惡有惡報，善有善報”等觀念意識已深深地融鑄、沉積于民族的文化心理結構之中，成為左右人們思想、影響人們行動的潛意識因素。在報應文化觀念的視界下，前科者承受各種規范內與規范外的不利犯罪后遺效果之影響，飽受各種心靈上的煎熬，似乎是“罪有應得”、“咎由自取”、“應有下場”、“早知今日，何必當初！”這也是為什么現代社會比較文明的隱形標簽——前科，至今還能夠深入人心、堂而皇之存在的深層文化心理根源。[ii]社會雖然對未成年人犯罪較之于成年人犯罪要寬容些，但是畢竟從社會防衛的角度出發，犯罪是對于社會的安全構成了威脅，社會對犯罪持有否定性評價。

 

（二）相關法律的空白

 

我國的司法實踐中對未成年人輕罪記錄消滅制度已有所探索，具有代表性的有：1、2006年上海檢察機關提出的刑事污點限制公開模式。在檢察機關對未成年人作出不起訴決定后，《不起訴決定書》由檢察機關封存，限制對外公開。2、2009年2月，經山東樂陵法院倡導，樂陵市11部門聯合推出了失足未成年人“前科消滅”制度，聯合下發了《關于建立失足未成年人“前科消滅制度”的實施意見》。今年以來，山西省太原市率先在全國試行對未成年人的違法犯罪記錄有條件的逐步取消，30多名提出申請取消前科的未成年人中，有8人已經獲得消除。

 

司法實踐的積極探索為我們積累了寶貴經驗，但是在當前缺乏成文法規定的情況下，構建未成年人輕罪記錄有條件消滅制度存在障礙，例如對于該制度中涉及到的考察機構和決定機構等都無法確定，并且也無法明確各部門在配合分工方面的職責范圍。正如許多學者提出的，《刑法》第一百條規定的前科報告義務也與輕罪記錄消滅制度存在沖突。因此制定相關法律或者修改現有的法律是建立未成年人輕罪記錄有條件消滅的前提和基礎。

 

（三）配套制度的缺乏

 

未成年人輕罪記錄消滅的司法實踐讓我們明確的看到，該制度在實踐中還存在著許多的問題。首先，實踐中對于被法院判處緩刑的犯罪分子，必須將司法文書送達住所地派出所、緩刑考察機構等，所以要做到對于罪犯的刑事犯罪記錄不公開有相當的難度。其次，法院對未成年人的犯罪記錄也沒有單獨的未成年人犯罪記錄消滅的材料庫，沒有設置專人負責，不利于對未成年人的犯罪記錄的保密管理。再次，在考察期間承擔考察任務的機構也難以確定，并且在考察的同時要盡量對犯罪記錄保密。制度的構建需要各個方面，各個環節的配合和銜接，要構建未成年人輕罪記錄消滅制度還缺乏一些配套制度支撐。

 

四、我國未成年人輕罪記錄有條件消滅制度的構建

 

（一）適用對象

 

未成年人輕罪記錄有條件消滅制度的適用對象為已滿16周歲，不滿18周歲且具有輕微刑事犯罪的未成年人。具體包括以下幾類：

 

1、被檢察機關確定有罪，但是檢察機關對其作出不起訴決定的未成年人。

 

2、被法院判決有罪，但是免于刑事處罰的未成年人。

 

3、判處管制、拘役或者有期徒刑宣告緩刑的未成年人。

 

4、宣告刑在三年以下有期徒刑的未成年人。

 

5、單處附加刑的未成年人。

 

符合以上條件的未成年人并不當然的就能申請犯罪記錄消滅。還需要綜合考慮未成年人對自己的罪行的悔罪表現，服刑期間的表現是否良好，罰金的交納以及對被害人損失進行賠償等多方面的情況，只有滿足上述所有條件的未成年人才能申請輕罪記錄的消滅。

 

（二）適用程序

 

1、告知

 

檢察機關在對未成年人作出不起訴決定的同時，應當告知未成年人有權提出輕罪記錄消滅的申請。法院在對未成年人作出有罪判決之后，應當告知未成年人有申請消滅犯罪記錄的權利。檢察機關和法院在告知未成年人時均應明確的告知其申請的時間，程序，后果等相關事項。

 

2、申請

 

（1）申請主體：未成年人及其法定代理人

 

關于申請主體實踐中有不同的做法，一是申請主體只能是未成年人本人，二是申請人為未成年人本人及其法定代理人。筆者認為第二種較為合理，未成年人在法律上本來就屬于限制行為能力的人，將法定代理人納入申請人的范圍之內能更好的保護未成年人的利益，這也符合法定代理人制度的設計初衷。

 

（2）申請方式：書面申請

 

申請人應當提交書面的請罪記錄消滅申請書，申請書包括對未成年人情況的介紹，對犯罪記錄的介紹，對未成年人考察期間表現的介紹以及申請消滅犯罪記錄的相關理由。

 

（3）申請時間：經過相應的考察期限

 

對于有條件申請犯罪記錄消滅的未成年人需要經過多久的考察期限，理論界的討論和實踐中的做法都不統一。在制度設計時我們應當以未成年人的社會危害性的大小來作為區分考察期限長短的依據，并且要注意避免重復考察的，即如果未成年人已經經過了緩刑考驗期即無需再設立單獨的記錄消滅考驗期。鑒于考察期限需要實踐的更多嘗試和探索，筆者在此不對各類情況申請者具體的考察期限進行設計。

 

3、考察

 

考察機關的確定要區分不同的情況，對于法律規定了考察機關的，依法律；對于法律沒有規定考察機關的，如免于刑事處罰，單處附加刑等情況，在申請人提出犯罪記錄消滅申請之后的考察期內，應當由住所地的社區機構、派出所、所在學校或單位等與申請人聯系較為緊密的機構承擔考察工作，并且要控制申請人犯罪記錄的公開范圍，避免在考察階段進一步的公開犯罪記錄對犯罪記錄消滅造成不利的影響。

 

4、決定

 

 

在對申請者進行相應的考察后，根據考察結果作出準許或者不準許輕罪記錄消滅的決定。決定由檢察機關或者法院作出較為適宜。在不起訴的情況下，申請人向作出不起訴決定的檢察機關申請消滅犯罪記錄；而在被法院判決有罪的情況下，則由法院進行審查并作出決定。以上決定都需要出具相應的法律文書。

 

5、通知

 

在檢察機關或者法院作出決定之后，都需要在一定期限內送達申請人，并且告知申請人享有的救濟權利。如果作出的是消滅輕罪記錄的決定，應當通知對申請人的犯罪記錄知悉的家屬，派出所等個人和單位，對申請人的犯罪記錄予以保密，必要時可以收回相關的判決書等保密材料。

 

（三）輕罪記錄消滅的結果

 

未成年人在申請犯罪記錄消滅并得到批準之后，其之前的犯罪記錄將會消滅。犯罪記錄消滅的后果主要存在于行政和民事領域，主要包括在未成年人個人的戶籍資料和檔案資料中不再出現，未成年人可以如普通人一樣升學，入伍，就業，結婚，不再受到該刑事處罰的不利影響。這里需要指出的是，犯罪記錄消滅并不意味著任何單位，任何機構都不再知悉或者保存未成年人的犯罪材料，如檢察機關和法院在案件調查和審理中的相關材料，這些材料依然存在，并由專門的機構部門進行保管。

 

（四）需要注意的問題

 

1、保密材料的保管

 

檢察機關對未成年人作出不起訴決定的，由承辦案件的檢察機關對案件辦理過程中的有關材料進行封存保管。其他由法院作出有罪判決的，由管轄法院對該案在審理過程中的相關材料進行封存保管。建議法院和檢察院建立聯網的犯罪記錄消滅數據庫，設立專門的犯罪記錄消滅人的材料保存部門，并由專人進行負責。

 

2、保密材料的查閱

 

經檢察機關和法院封存的保密材料是否就絕對不公開呢？筆者對此持有疑問。如果未成年人在被批準犯罪記錄消滅之后，任何機構都不能查閱和使用其犯罪記錄，那么對于社會防衛來講，無疑存在一定的風險。權衡社會防衛和對未成年罪犯權益的保護，筆者認為對于犯罪記錄在特定的情況下應當允許被查閱：公安機關為了刑事案件偵查的需要以及法院為了審理案件得需要，可以到法院或者檢察機關了解犯罪記錄已經消滅的未成年人曾經的犯罪情況，必要時可以查閱相關的保密材料。筆者認為需要賦予法院查閱的權利，如果未成年人在犯罪記錄被消滅之后又犯罪，由于犯罪記錄的消滅，法官在量刑時是將其視為初犯者的，顯然法官據此作出的量刑就很可能與其社會危害性和人身危險性不一致。

 

 

 

注釋：

 

[i]  陳孜.關于犯罪標簽理論的評析 [J].法學雜志, 2004.(9)

 

[ii]  馬長生、彭新林.關于我國刑事政策改革的一點構想——論社會主義法制理念下的前科消滅制度 [J]. 法學，2007(2)