內容摘要：最密切聯系原則是國際私法領域中一個極為重要的原則，它的出現在世界范圍內產生了廣泛的影響。本文主要闡述了最密切聯系原則在國際私法運用中的弊端及解決措施，并對我國現行立法和《民法典》（草案）中對該原則的運用狀況進行了分析。

 

關鍵詞：國際私法  最密切聯系原則

 

一、概述

 

最密切聯系原則,又稱為“最真實聯系”、“最強聯系”、“最重要聯系”，是指“在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，全面權衡法律關系的有關連結因素，通過質和量的分析，找出與該法律關系或有關當事人最直接、最本質和最真實的聯系的法律加以使用原則”。最密切聯系原則是確定某一涉外民事法律關系準據法的指導性原則，它通過對最重利益分布的認定或對最重利益分配的承認來選擇適用與該法律關系有最密切聯系的國家的法律。

 

該原則發源于德國，是對薩維尼“法律關系本座說”的否定之否定，是揚棄，是發展。后又在美國的立法和司法實踐中得到了廣泛地運用，并趨向于成熟，最終被世界眾多國家的沖突法立法和司法實踐所接受。它的確立有著經濟、政治、哲學和法律等多方面的動因。

 

最密切聯系原則最初僅適用于合同和侵權領域，而后又被一些國家擴展適用于多法域國家準據法的確定、國籍積極沖突的解決、繼承關系的法律適用、夫妻關系的法律適用、親子關系的法律適用、扶養關系的法律適用、住所積極沖突的解決、營業所積極沖突的解決、仲裁的法律適用、信托的法律適用等領域。現在許多國家的立法和司法實踐都不同程度地采納了該原則，并規定了它的具體適用范圍和適用方法。

 

最密切聯系原則的廣泛適用具有革命性的意義。它徹底打破了以往呆板而機械的沖突規范的模式，軟化了傳統的沖突規范，創造性地提供了一個確定準據法的原則，從而提高了法律適用的針對性和合理性，有利于保障涉外民事法律關系當事人的權益，促進國際經濟貿易的發展。但是，不可否認，最密切聯系原則還存在著很大的缺陷，需要不斷的發展和完善。

 

二、最密切聯系原則的弊端

 

最密切聯系原則對國際私法產生了許多積極影響，他在得到了普遍認同的同時，也遇到了各種非議。艾倫茨維格（Ehrezweig）教授在1963年撰寫的《“最密切聯系”在侵權沖突法中》就曾經指出：最近在侵權沖突法中，適用這一方法（指最密切聯系方法）不僅把法官引入了歧途，而且也違背了理性。理所當然的，在調整涉外民事法律關系時，其弊端也是有眾多的表現。

 

（一）確定性不足。

 

最密切聯系原則使得國際司法靈活性有余，而確定性不足，增加了國際私法運用得不穩定性和不確定性。判決結果的確定性、可預見性和一致性一直是國際私法追求的目標。在案件中使用最密切聯系原則，會使當事人不能夠預先判斷其行為的后果，適用法律要依靠法官對案件的全面分析，并且容易導致個案的不公正。“一方面，披著‘合法’外衣濫用權力和實施非法行為的可能性就越大，另一方面，對于彈性很大的法律，不僅政府官員和法官今天可以這樣解釋，明天又可以那樣解釋，而且不同的法官的解釋也可以不同，這樣法律的一致性和平等性也就被‘合法’的損害和破壞了。”

 

（二）容易擴大法院地法的適用范圍。

 

最密切聯系原則的運用常常依靠法官對案件進行“質”和“量”的分析，在分析的過程中，法官常常帶有地域上的偏見而適用法院地法。“由于最密切聯系原則本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，就使得它的應用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷。法官通過自己的分析判斷，對發生沖突的法律獲得一個大致印象，然后根據這一印象確定法律的適用。這種做法缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見。”

 

（三）法官素質和能力的不同，導致了法律適用缺乏精確性，效果存在差異。

實際司法事務中，法官的能力和素質各異，不同的法官，由于其自身因素的制約，運用最密切聯系原則的方式往往不一致，即使對性質相同的案件也可能會選擇不同國家的法律，其效果也就存在差別，缺乏法律適用的精確性。

 

（四）大陸法系國家在適用上存在困難。

 

最密切聯系原則的適用是英美法系立法和司法制度的產物，如何與大陸法系系統相融合，尚需深入探索。英美法系法官不僅在司法活動中享有相當大的自由裁量權，并且由于某些判例具有創造法律的效力，某些法官實際上參與法律的制定，最密切聯系原則正好與之相符合。而大陸法系國家歷來不允許法官意志參入法律的創制與解釋，最密切聯系原則的采用對大陸法系國家的立法和司法制度有著極大的觸動，具體如何適用還有待探索。

 

三、最密切聯系原則的發展完善

 

最密切聯系原則在解決各種國際民事糾紛時，有著重要的指導和實踐意義，但是，如何正確把握最密切聯系原則卻成為當下必須解決的問題，針對其缺陷，可以有以下幾方面解決的方法：

 

（一）正確認識最密切聯系原則。

 

明確最密切聯系原則是傳統沖突規范的發展結果，它不可能取代傳統沖突規范，也不可能讓我們拋棄舊有的國際私法規則體系，否則就等于否認國際私法本身。我們不能否認直到現在許多領域還都離不開傳統沖突規范的調整，如婚姻、家庭領域。從某種角度來說，傳統沖突規范比最密切聯系原則更具有市場。事實上，在大多數情況下，傳統沖突規范與最密切聯系原則是相互聯系，共同調整著國際民事法律關系的，傳統沖突規范往往就是最密切聯系原則的具體化。

 

最密切聯系原則在國際私法中的地位、作用固然不可忽視，但在具體適用時不能把它絕對化，否則，等于否定國際私法本身。因為人們要求法律既應具有確定性，又應具有靈活性。傳統沖突規范雖然具有穩定性、明確性等優點，但明顯地呈現出機械性和相當程度的盲目性；最密切聯系原則雖然具備靈活性，但在一定程度上缺乏確定性。如果否定傳統沖突規范在國際私法中的作用，主張在涉外民事法律關系中無限制地適用最密切聯系原則，一味地強調該原則的靈活性，國際私法也就不復存在。

 

（二）正確確定最密切聯系地。

 

如何確定最密切聯系地一直是最密切聯系原則適用的核心問題，各國的做法也不一致，在這一問題上，英美法系的規定比較詳細，在此不多作說明。大陸法系國家一般通過“特征性履行”來確定最密切聯系地，“即法院根據合同的性質，以合同當事人中的哪方履行最能體現合同的特性來決定合同的法律適用”。《奧地利聯邦國際司法》是采用這種方式的典型，該法第一條規定：“與外國有連結的事實，在私法上，應依與該事實有最強聯系的法律裁判。本聯邦法規所包括的適用法律的具體規則，應認為體現了這一原則。”并且，在第三十六至四十九條規定了諸如習慣居所地、常設營業地、交易所或市場所在地、拍賣舉行地等等，都是有關合同的最密切聯系地。

 

（三）提高法官素質。

 

最密切聯系原則賦予法官較大的自由裁量權，客觀上必然要求提高法官的素質和能力，這是正確適用最密切聯系原則的重要條件之一。

 

第一種方法是確定裁量的條件和標準，如規定在哪些條件下可由法院裁定法律的適用；在法院裁量規則中提供具體的連結點作為裁量法律適用的標準；規定法院裁量法律適用時應考慮的因素等。

 

第二種方法是制定和完善法律選擇規則，建立以預制的法律選擇規則為主、以法院自由裁量規則為輔的法律適用模式。在確定法律適用時，將依最密切聯系原則制定的法律選擇規則作為首要和普遍使用的規則，盡可能的適用；將法院的自由裁量作為輔助的手段，在例外或非常情況下，即法律選擇的適用將損害當事人利益的情況下，補充和糾正法律規則的不適和偏差，所裁定適用的法律必須是較預制的法律選擇規則所指定的法律與法律關系聯系更密切。

 

第三種方法是確定當事人選擇法律的效力高于法院裁量法律適用的效力，即規定在允許當事人選擇法律的范圍內，法院不能行使裁量權。只有在當事人沒有選擇法律的時候，法院裁量權才能作為補充手段，完成法律選擇的任務。

 

（四）通過國際私法統一化運動。

 

最密切聯系原則的過分靈活，在兩個層面上造成了判決的不可預見性和不確定性。一個層面上是由于某一特定國家的法官不當行使自由裁量權所造成的，這種情況多半可以通過上述幾種方法來解決；另一層面上則是由于國與國之間對最密切聯系地的規定不同所造成，這時當事人如果在不同的國家起訴則會有不同的判決結果，這種情況往往就需要通過國際私法統一化運動來解決。國際私法的統一是解決根據最密切聯系原則作出判決不一致的出路之一。

 

四、最密切聯系原則在我國立法上的運用和展望

 

（一）我國目前對最密切聯系原則的運用。

 

在我國國內立法和司法實踐中, 最密切聯系原則在不同層次、不同范圍中均有所體現。在《涉外經濟合同法》、《民法通則》及最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》等基本法律和司法文件中都對這一原則作了具體規定。如《涉外經濟合同法》第5條和《民法通則》第144 條關于合同法律適用的規定是：“合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當事人沒有選擇的, 適用與合同有最密切聯系的國家的法律”。除了合同領域應用這條原則外, 在解決國籍及住所的積極沖突、營業所的確定、多法域國家準據法的確定、以及撫養關系等方面都應用了這一原則。

我國在具體適用這一原則時, 強調從形式上和實質上兩個方面來保證這一目的的實現。在實質上, 最高人民法院1987 年通過的《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》對13 類涉外經濟合同的最密切聯系地主要依照特征性履行理論作推定, 同時又加上一條“但書”, 規定“合同明顯地與另一國家或地區的法律有更密切聯系時, 人民法院以另一國家或地區的法律作為處理合同爭議的依據”這一例外條款, 從實質上保證了規定性之下的適當靈活性; 在形式上則采用完全由法官自由裁量、有條件的法官自由裁量和法律直接推定三種形式來保證最密切聯系原則規定下的靈活性。這種適用方式既體現了我國立法實踐中的國情也考慮了司法實踐的需要, 為我國司法機關和仲裁機關解決涉外民商事法律沖突提供了必要的指導,也為我國有關涉外民商事法律的進一步完善奠定了基礎。

 

（二）對最密切聯系原則的展望。

 

我國新制定的《民法典》（草案）的第九編是關于沖突法立法的，其中對最密切聯系原則的適用有以下幾個優點。

 

1.最密切聯系原則適用范圍更加廣泛。除現有領域外, 在涉外的侵權、信托、動產占有等方面也適用了該原則, 這一點和各國沖突法立法中最密切聯系原則適用領域的擴大相契合。

 

2.《民法典》（草案）摒棄了現行立法中在涉外扶養領域適用最密切聯系原則的做法。《草案》第六十九條規定, 扶養適用被扶養人的本國法、住所地法或經常居住地法律中對被扶養人最有利的法律。學者們普遍認為,“無論夫妻之間、父母子女之間或者其他有扶養關系的親屬之間的扶養, 多涉及被扶養人的利益, 故適用被扶養人屬人法中對供養被扶養人最有利的國家的法律, 足以保護作為弱者一方的被扶養人的利益、沒有必要采用‘最密切聯系’這一靈活的連結因素。”而且, 各國現行的國際私法立法和國際公約都沒有在涉外扶養領域適用最密切聯系原則。我國的這一修改也與當代各國的立法實踐相統一。

 

3.《民法典》（草案）還注意到我國法官自由裁量權較小、法官素質參差不齊的現狀, 在規定了涉外信托、涉外侵權等領域適用最密切聯系原則的時候,確定了判斷與案件是否具有“最密切聯系”所應考慮的要素。這樣的規定有利于指導法官正確地運用該原則去選擇準據法, 有助于避免出現法律適用的穩定性和確定性不足, 法官自由裁量權過大的現象,這也是我國現行立法所欠缺的。