被告人周某和采某假裝電信工人維護(hù)線路，先由周某以寄存電線和工具為由專找農(nóng)村的老年人閑談，并以需出禮金為借口要求跟老年人以零錢換整錢，在老年人拿出整錢真幣交給他后，其乘老年人不注意時(shí)將事先準(zhǔn)備好的整錢假幣與被害人的整錢真幣調(diào)換。這時(shí)，采某過來配合，稱禮金已替周某代出不需換整而將假幣退還被害人，被害人不知退回錢為假幣而收取。二人合伙作案三起，獲取人民幣3900元。

 

 

關(guān)于周某和采某的行為如何定性，在實(shí)踐中存在分歧。

 

第一種意見認(rèn)為，周某和采某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：本案的行為可分為兩個(gè)階段：第一階段是被告人以真零錢與被害人換取真整錢，此時(shí)真整錢應(yīng)為被告人所有。第二階段是被告人將假整錢退還給被害人，被害人以為退還的假幣為真幣而接受，其接受假幣的基礎(chǔ)是因?yàn)殄e(cuò)誤認(rèn)識(shí) “假幣為真幣”。所以，被告人獲取財(cái)物，是因?yàn)槠涮摌?gòu)了“假幣冒充真幣”的事實(shí)，導(dǎo)致被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，這個(gè)過程符合詐騙罪的“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的表現(xiàn)形式，其行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙行為。

 

第二種意見認(rèn)為，周某與采某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。理由是：被告人以零錢換整錢，被害人自愿拿出整錢交換并接受零錢，此時(shí)二者的交換價(jià)值是相等的，雙方?jīng)]有任何損失，被告人的行為不構(gòu)成犯罪。在被告人將被害人的整錢真幣拿到手后，通過秘密性的手段將真幣替換為假幣，再找借口不換錢將假幣退還被害人，此時(shí)真實(shí)財(cái)物脫離被害人的控制是違背被害人真實(shí)意志的，被害人的損失不是因?yàn)槭芷墼p自主支配財(cái)物造成的，而是因?yàn)楸桓嫒说?ldquo;秘密替換”行為造成的，被告人行為是“秘密竊取”財(cái)物的盜竊行為。

 

筆者同意第二種意見，被告人的行為應(yīng)認(rèn)為盜竊罪行為。

 

詐騙罪的構(gòu)成以被告人實(shí)施欺詐手段為前提，但實(shí)施了欺詐手段并不一定構(gòu)成詐騙犯罪。在司法實(shí)踐中，有時(shí)被告人會(huì)以欺騙手段為掩護(hù)或制造假象，其目的在于趁人不備“竊取財(cái)物”。故區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵在于被告人采取的行為究竟是“秘密性”還是“欺騙性”。換言之，即被害人對(duì)財(cái)物的喪失是基于被告人的欺詐形成的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿交付財(cái)物還是被采取秘密手段竊取的。

 

結(jié)合本案分析：第一，被害人存在處分自己財(cái)物的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。被告人謊稱自己要出禮金而需將身上的零錢換成整錢，被害人出于幫助被告人換錢的善良目的將真幣交給被告人，對(duì)此，被害人并沒有喪失認(rèn)識(shí)的可行性和可能性，對(duì)認(rèn)識(shí)的內(nèi)容也沒有偏差，其行為是基于相信“被告人作出的以零換整的欺詐行為”為真而產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，符合“被害人自愿交付”的特征。第二，被告人取得財(cái)物并非基于被害人意志的處分。事實(shí)上，被害人將整錢交給被告人，其真實(shí)的意思是實(shí)現(xiàn)以“零換整”的等價(jià)交換行為，并沒有將財(cái)物的所有權(quán)交付給被告人的意思，財(cái)物也未脫離被害人的控制，被告人沒有自愿交付財(cái)物所有權(quán)的認(rèn)識(shí)和行為。第三，被告人通過“秘密替換”獲取財(cái)物。在雙方實(shí)現(xiàn)了等價(jià)交換的前提下，被告人趁被害人不注意將整錢換成假幣，并退回給被害人。被害人基于認(rèn)為“退回的零錢仍為真幣”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)收下假幣，這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并不是因?yàn)楸桓嫒说钠墼p行為而產(chǎn)生，而是由于被告人在這一過程中實(shí)施了“秘密替換”的行為，故被告人取得財(cái)物、財(cái)物脫離被害人的控制事實(shí)上是違背被害人的真實(shí)意思的，是表面使用欺詐手段而實(shí)際進(jìn)行盜竊的行為。

 

綜上，本案財(cái)物即被害人的損失原因并不是由于被害人自愿交付錢幣的行為直接引起的，而是介入了被告人“秘密替換”這一“秘密竊取”手段導(dǎo)致的，被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪而非詐騙罪。