締約過失責任是《合同法》新增的條款，體現在第四十二條和第四十三條：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為”。“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當使用。泄露或者不正當使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任”。

 

締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因過錯違反依誠實信用原則負有的先合同義務，導致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認無效、被變更或被撤銷，從而給對方造成信賴利益損失時所應承擔的一種民事責任。所謂先合同義務，又稱先契約義務，或締約過程中的附隨義務，是指自締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當事人依誠實信用原則負有協助、通知、告知、保護、照顧、保密、忠實等義務。

 

由于締約過失責任采取的是過錯責任原則，構成要件有以下四個：1、一方當事人有違反法定附隨義務或先合同義務的行為。2、該行為給對方造成了信賴利益的損失。3、在主觀上必須存在過錯。4、行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。

 

締約過失責任的具體幾種情形及類型，本文在此不一一贅述，筆者主要就締約過失責任的賠償范圍談談一些看法：

 

一、損失及賠償范圍的界定

 

締約過失責任損失應如何確定，賠償的范圍如何，我國現行法律未作出明確規定。因此，在確定締約過失的賠償范圍之前，首先要對締約過失的損失范圍進行界定。

 

(一)締約過失損失的確定

 

相對方因一方違反先合同義務所造成的損失主要體現在兩個方面：即直接損失和間接損失。

 

1.直接損失。直接損失就是指因為信賴合同成立和生效所支出的各種費用。實踐中，對締約過失的直接損失一致認為包括以下幾個方面：(1)締約的合理費用費用;(2)準備履約和實際履行所支付的費用;(3)因締約過失導致合同無效、被變更或被撤銷所造成的實際損失;(4)因身體受到傷害所支出的醫療費等合理費用;(5)因支出締約費用或準備履約和實際履行支出費用所失去的利息等。

 

2.間接損失。所謂的間接損失是指如果締約一方能夠獲得各種機會，而在因另一方的過錯導致合同不能成立的情況下，使這些機會喪失。間接損失主要包括：(1)因信賴合同有效成立而放棄與第三人另訂合同機會并獲利機會的損失；(2)因身體受到傷害而減少的誤工收入;(3)其他可得利益損失等。

 

(二)締約過失責任賠償的范圍界定

 

締約過失責任賠償的范圍，我國現行法律未作明確規定。一般有兩種不同的觀點：一種認為，其賠償范圍僅包括直接損失，而不包括間接損失。其理由是：締約過失責任必須是發生在合同訂立階段，締約人過失責任以先合同義務的存在及違反為前提，是無合同責任，沒有合同效力的約束，違反方只應承擔對方的直接損失。另一種觀點認為，其賠償范圍既包括直接損失，又包括間接損失。其理由是：締約過失責任賠償的范圍應為“信賴利益”的損失。信賴利益損失，既包括一方的締約過失行為而致信賴人的直接財產的減少，也包括信賴人的財產應增加而未增加的利益，即間接損失，但是這些利益應當是在可預見的范圍內。信賴利益的賠償結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態，締約未曾發生以前的狀態與現有狀態之間的差距就是信賴利益損失的賠償范圍。但信賴利益不應包括因合同成立和生效所能獲得的各種利益(如利潤損失)。因為此種損失屬于違約責任的范圍，而不是屬于締約過失責任范圍。

 

筆者同意第二種觀點， 在民事法律關系中，只有違反先合同義務的一方當事人對另一方給予間接損失的賠償，才能使權益被損害的另一方的利益得到恢復或彌補，這樣才更能體現民法的權利義務的平等性責任的承擔獲得總體的相對統一。只有使締約過失非違約方的間接損失得到合理的保護，才能體現雙方當事人利益均衡。

 

二、損害賠償范圍的限定原則

 

1、信賴利益的賠償不得超過履行利益。

 

締約過失損害賠償一般以信賴利益為原則范圍，具體則視違反義務的態度而有所不同。若因違反保護義務，致相對人的身體健康受損害，不發生以履行利益為限;若違反的信賴義務，合理的信賴必然包含了合理的預見，當締約人花費的締約成本超過可預見的履行利益，則說明該締約人勢必會遭受虧本，此項虧本則與責任人的締約過失并無必然聯系。信賴利益賠償以履行利益為限旨在避免使信賴人處于一種比假定合同得到了完全的履行他所會處的狀況更好的狀況。

 

2、過失相抵原則

 

在受害人有過失的情況下，筆者認為，締約過失責任的受害人應當是善意的，但并不要求其必須無過失。締約過失損害賠償中可適用過失相抵原則，雙方互有損害的各自賠償對方的損失。

 

3、減損原則

 

對于締約過失損害賠償是否適用減損同樣存有肯定和否定觀點。究其內在，減損原則實質上要求受害人因其過失承擔相應責任，基于此，該原則可認為歸屬過失相抵原則。

 

4、損益相抵原則

 

即賠償權利人基于損害發生的同一賠償原因獲得利益時，應將所得到的利益從所受損害中扣除。　

 

三、締約過失損害賠償在司法實踐中應注意的問題

 

1、合理信賴的認定問題

 

實踐中對締約過程中如何認定合理信賴的問題，也是引起雙方爭議的焦點。筆者認為，應以第三方的身份判斷一方作出的意思表示是否明確、肯定以及明確肯定的程度，判斷這種意思表示是否客觀上足以令締約相對方信賴而為一定行為。

 

2、機會損害的司法認定

 

對機會損害賠償范圍的認定應依“合理賠償”的原則進行，即對其賠償應有所限制，不能任意擴大。首先，應判斷“與第三人訂立合同的機必然機會”是否真實存在。其次，應判斷是否已喪失該機會。再次，機會已喪失，機會損失則應結合“第四人”就相同標的與“第三人”訂立合同而依此獲得的凈利潤、善意締約人的履行能力以及同行業的交易行情等因素綜合認定。

 

此外，在締約受害人存在機會損害的情況下，應僅賠償機會損害，對于締約費用則不予賠償。否則會產生“重復賠償”。受害人贏得訂約機會即使履行順利，其也要花費必要的締約成本。機會損害的計算依據是參照其若得到訂約機會并切實履行所獲得的凈利潤。若賠償受害人財產損害又賠償機會損害，則等于讓受害人不付出任何成本即獲得機會利益，這顯然不公平。

 

3、關于舉證責任問題

 

對于締約過失損害賠償中的舉證問題，實踐中由誰承擔舉證責任不能一概而論，應具體案情具體分析。在一般情況下，按照“誰主張，誰舉證”的歸責原則，應由受害方承擔舉證責任。但締約中信賴利益損害存在種種復雜情況，有時由受害方舉證行為人的主觀過錯存在著較大的困難，故在這種情況下，宜適用過錯推定原則，由過失方承擔舉證責任。

 

四、關于締約過失責任在我國司法實踐中的反思

 

《中華人民共和國合同法》的頒布，標志著在我國正式建立了締約過失責任制度，對于完善我國法律義務體系，健全和完善債法體系。但是規定的比較抽象、簡單、內容不是很完善，操作性較差，導致在司法實踐中仍存在不少問題。

 

1、締約過失責任作為一種民事責任，首先是違反民事義務的結果。但合同法在未規定先合同義務及種類的情況下直接規定民事責任的承擔，有失邏輯之嚴密。

 

2、《合同法》關于保密義務的規定范圍過窄。《合同法》關于保密義務的范圍僅限于商業秘密。事實上,締約上保密義務之對象,除商業秘密外,還應包括締約對方的個人身份、財務狀況等秘密信息。只要締約人對這些秘密信息進行泄露,給對方造成損失,均應承擔締約過失責任。

 

3、締約過失責任的損害賠償范圍《合同法》對此并沒有明確規定，這容易導致將信賴利益與履行利益混為一談。為便于司法操作,有必要對信賴利益的賠償范圍作出界定。