《中華人民共和國行政訴訟法》第五十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”行政訴訟中不適用調解制度的原因主要有以下幾點：（1）調解以當事人享有處分權為前提，而行政權具有不可處分性，因為它是法定的而非行政主體固有的職權，行政主體必須依法行使，不存在調解的可能性；（2）在行政訴訟中，行政主體和行政相對人地位不平等，很難平等自愿的達成調解協議；(3)防止行政主體為了盡快結束爭議或避免敗訴，以犧牲公共利益，違反法律、行政法規規定為代價達成調解協議。

 

一、行政訴訟調解制度的可行性

 

1、行政主體對行政職權具有有限處分權性。行政行為可分為羈束行政行為與自由裁量行政行為。羈束行政行為是指法律明確規定了行政行為的范圍、條件、程度、方法等，行政機關沒有自由選擇的余地，只能嚴格依照法律作出的行政行為。自由裁量行政行為是指行政主體在法律規定的方式、幅度、期限等范圍內，根據自身判斷，有權選擇作為或不作為，或者選擇不同法律效果的行政行為。由此可以看出行政主體并非完全無權處分行政職權，只是不能隨意處分行政職權。

 

2、行政訴訟中適用調解制度有利于維護當事人、國家和社會公共利益。行政訴訟案件的撤訴率很高，當中除了行政相對人自愿撤訴外，不乏屈服于行政機關的壓力而申請撤訴或被告改變其所作的具體行政行為驅使原告撤訴。行政主體和行政相對人的這種行為是一種變相和解，行政訴訟中調解制度的缺失迫使這種和解游離于法律之外。在缺乏監督的情況下，這種和解極有可能在以損害當事人或國家和公共利益的情況下進行。與其如此，還不如由法院介入調解，可以借助于人民法院的審查,避免調解結果損害國家利益、社會公共利益或者當事人利益。

 

3、行政訴訟中適用調解制度有利于避免循環訴訟，從根本上解決矛盾。我國《行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件對具體行政行為是否合法進行審查。”人民法院只能審查行政行為的合法性而對行政行為的合理性無權審查。在實踐中經常存在行政行為合法卻不合理的情況，如果法院只能作維持判決，那么當事人不服判決，又會掀起一次訴訟風波，浪費了有限的司法資源。從另一方面講，法院只能作維持判決或撤銷判決，不能從根本上解決當事人之間的矛盾，到最后相當于把皮球踢回給了當事人。

 

二、行政訴訟調解制度在域外的適用

 

（一）行政訴訟調解制度在英美法系的適用

 

在英美法系國家，根據法律面前人人平等的原則以及公民與政府受同一法律支配和受同一法院管轄的原則，司法審查程序與民事訴訟程序并沒有本質上的區別。行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。

 

（二）行政訴訟調解制度在大陸法系的適用

 

在德國，行政訴訟中的和解制度是有法律明文規定的。德國在1960年頒布的《行政法院法》第106條規定:“只要參與人對和解的標的的有處分權,為完全或部分終結訴訟,參與人可在法院作出筆錄,或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議作出的方式在法院達成。”德國行政訴訟和解制度大致可總結為以下幾點:一是法官在審判之前具有促成當事人和解的法定權責,且依據德國法,只要在進入訴訟程序之后,在法院裁判之前均可進行行政訴訟和解;二是對訴訟和解條件有一定限制,就是參與人必須對和解標的有完全的處分權,且把存在事實和法律狀態不明確作為訴訟和解的一般情形;三是規定了訴訟和解的形式必須由參與人在法院或在指定或委派的法官面前達成,并作出筆錄,或通過法官建議作出的裁定形式,以書面方式在法院達成;四是和解可以超過訴訟范圍,訴訟參加人既可就全部訴訟標的達成和解,又可就部分訴訟標的達成和解,既可以對于行政訴訟中的爭議問題進行和解,還可以對并未系屬于法院的請求或不能被提起行政訴訟的請求進行和解。

在臺灣地區，訴訟和解是有明確的法律依據的。學術界對訴訟和解在行政訴訟中的適用也是持肯定和贊同態度的，而且訴訟和解在行政訴訟實踐中也并不少見。

 

三、我國行政訴訟調解制度的構建

 

（一）行政訴訟調解的適用范圍

 

1、行政處罰案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。

 

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。

 

3、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規對于行政征收的范圍、標準等都有規定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。

 

4、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。

 

5、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優先原則，即當私人利益與公共利益發生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。

 

（二）行政訴訟調解的啟動

 

在行政訴訟中，提起訴訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。此外，人民法院根據案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。

 

（三）行政訴訟調解的時間

 

行政訴訟的調解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中進行，而不能適用于判決前的各個階段，這點應與民事訴訟相區別。如果在訴訟伊始，原告與行政機關之間的矛盾異常激烈時，對其糾紛進行調解，不僅會使許多本能調解成功的案件被排除在外，而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此，行政訴訟的調解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。

 

（四）行政調解協議的法律效力

 

經法官審查后確認的合法的調解協議，其效力主要有兩部分：一是終結訴訟的效力; 二是與判決有同等的效力，即包括形式上的確定力與實質上的確定力。所謂形式上的確定力，指當事人不得以上訴的方法，請求將判決廢棄或變更。所謂實質上的確定力，即訴訟標的在確定的終局判決中經裁判后，除法律另有規定外，當事人不得就該法律關系再行起訴，這也可以稱之為既判力。調解書具有與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強制執行。