摘要：《物權法》第一百八十一條在法律上首次確立了浮動抵押制度，完善了擔保物權體系，擴大動產抵押財產的范圍，有效彌補了傳統抵押的不足，對于企業融資是一個福音。隨著社會實踐對浮動抵押的進一步展開，涉及浮動抵押的訴訟也相繼進入法院，司法實踐中如何應對浮動抵押物的強制執行等問題，是本文重點探討的對象。

 

關鍵詞：浮動抵押   強制執行   非訴執行

 

 

一、我國物權法浮動抵押制度簡析

 

（一）浮動抵押

 

浮動抵押制度起源于英國的衡平法，主要有四個特點：

 

1.浮動抵押將企業全部財產設定一個抵押權，只進行一次登記。

 

2.標的物具有廣泛性和浮動性。廣泛性在于抵押物的財產類型通常不受限制，既可以是現有的財產，也包括將來取得的財產。浮動性是浮動抵押的本質性特征，是指作為抵押物的財產具有流動性。

 

3.浮動抵押確定之前，抵押人對抵押財產仍有經營自主權，可以在正常經營過程中使用、收益和處分抵押物。浮動抵押制度可以通過維持抵押人對抵押財產的經營自主權，保護抵押人生產經營活動。

 

4.因法定或者約定的原因，浮動抵押權人通過行使抵押權可以將浮動抵押轉化為固定抵押，這個過程稱為浮動抵押的固定化，英美法稱為“結晶”。

 

（二）浮動抵押的效力

 

物權法第一百八十九條將浮動抵押設定為登記對抗主義，法院執行過程中對浮動抵押的效力辨識，特別是針對第三人就此提出的執行異議，依此適用：

 

1.抵押權人對構成浮動抵押客體的單個之物無追及力。原則上，裁定查封的范圍，通常是裁定執行時企業尚存的這四類財產（其中可能存在的不屬于抵押物的可留待執行以后辨識），以及在浮動抵押確定后被企業處分的抵押物。

 

2.登記優先。浮動抵押的動產上可能存在其他普通抵押，兩個抵押權利之間的順位按照物權法第一百九十九條的規定執行。

 

3.優先于質權而劣后于留質權。

 

（三）浮動抵押的抵押物確定

 

物權法第一百九十六條規定，對導致抵押物確定的情形規定為四種，相較于普通抵押權的實現條件，浮動抵押財產的確定情形增加了抵押人被宣告破產或者被撤銷，以及嚴重影響債權實現的其他情形，對于“其他情形”可由當事人進行明確約定。

 

抵押物確定之前，抵押人在正常經營范圍內享有抵押財產的處分權，抵押權人不得干涉，買受人可以取得完整的、無負擔的所有權。如果浮動抵押合同中沒有“限制條款”，在此期間抵押人仍可設定固定抵押，后設定的固定抵押效力應優先于浮動抵押。在同一企業設定的數個浮動抵押，一般情況可以按照登記的生效時間確定。抵押物確定之后其擔保效力增強，表現在：對抗無擔保債權人，對抗惡意的抵押財產受讓人，對抗結晶后設定的擔保物權。

 

二、抵押權的非訴執行程序

 

1.物權法第一百九十五條第一款之規定。該條規定適用于所有的抵押行為，因此，浮動抵押權的實現，分為抵押的實行、訴訟執行和非訴執行三類。抵押的實行是由抵押權人自己與抵押人通過協商的方式自行解決，訴訟執行是抵押權人通過訴訟取得生效判決后由人民法院實現抵押利益，而非訴執行即是不經審判徑行以真實有效的浮動抵押權利直接申請人民法院執行，其執行的基本方式是拍賣和變賣確定的抵押物，這就是非訴執行的主要內容。

 

2.普通抵押的非訴執行依據問題。執行依據是人民法院作出強制執行裁定的根據，既可以由法律文書來證明，也可由私權憑證來證明，后者要通過法律的特殊許可，但并非是指依據是強制執行裁定自身。私權憑證要充分證明抵押的真實有效，首要提供書面抵押合同，涉及不動產和特殊動產的尚須提供登記證明，此外還應就債權的真實有效提供相應證據。

 

3.私權憑證作為執行依據問題。將私權憑證作為執行依據，與訴訟執行的差別就在于執行依據是否經過兩造對抗和法院居中裁判，因此，非訴執行和訴訟執行程序設計理念上的差別，就在于要對執行依據進行實質審查。法院對抵押權人的申請僅對抵押的真實有效進行實質審查，而對于主債權進行形式審查。審查后作出的強制執行裁定，屬于終局裁定。至于債務人或者抵押人對于抵押權以及被擔保的債權是否存在等有異議（因此也有必要規定抵押人異議期間），屬執行異議，不得在非訴執行程序中行使物權法第一百九十五條第一款規定的債權人撤銷權。

 

4.涉及當事人的確定問題。抵押合同的當事人應當就是執行程序的當事人，這點在債務人提供抵押物場合當無疑義，但在第三人提供抵押物場合，債務人應否成為當事人，殊值考慮。本文認為，抵押非訴執行的中心工作就是對抵押物的拍賣和變賣，此外無他，與抵押人的利益直接相關，并不執行債務人的財產，一定程度上債務人是從中受益，所以無須列債務人為被執行人。債務人的異議，可以作為案外人的執行異議對待。

 

三、浮動抵押的強制執行

 

浮動抵押的強制執行分為訴訟執行和非訴執行兩類。

 

其一，經由訴訟而執行抵押物。因訴訟而強制執行抵押物，執行依據是人民法院的法律文書。與抵押物的非訴執行有所區別的是，就訴訟而言，依據主債權和擔保物權的主從關系應當在訴訟中一并處理的原則，法院解決的是主債權的實現問題，有可能涉及債務人、抵押人和其他被告的所有財產，完全超越抵押物的范圍，也不僅僅是拍賣和變賣，實際上就是一個普通的執行案件要用上全部的執行措施和執行程序。

 

其二，未經訴訟的強制執行。浮動抵押適用物權法第一百九十五條第二款的規定，存在非訴執行問題。因此，申請人的私權憑證，并不僅僅是浮動抵押合同文本，而是證明浮動抵押真實有效的所有法律文件，包括主債權合同、浮動抵押合同書面協議、雙方主體資格證明、登記證明、抵押物確定的法定或約定事由證明。

 

執行程序的具體設計問題，由于浮動抵押涉及到“結晶”時企業財產的確定問題，所以浮動抵押的執行程序尚有不同于普通抵押之處。不用規定獨立的浮動抵押非訴執行程序，較為妥當的方法是，在抵押物非訴執行程序中規定出一個浮動抵押特別程序來，特別是，浮動抵押非訴執行中所涉及的抵押物拍賣和變賣的手段和程序，人民法院已經形成了比較成熟的思路和方法，只要略加修正就可導入到非訴執行過程中，也無須獨立成章。同時，鑒于前述抵押物的確定在浮動抵押中的特殊意義，浮動抵押非訴執行程序與普通抵押非訴執行程序不同之處在于，要查明浮動抵押物的確定并以適當的方式公示。

 

因此，人民法院立案受理浮動抵押后即應當裁定查封或者扣押抵押人所有生產設備、原材料、半成品和產品，裁定送達三日內并應當確定抵押人現有的上述財產。經申請人申請、提供擔保，并可以就企業的賬目進行審計，查明浮動抵押財產的變動情況，就其不適當的抵押物變動進行裁定。與普通抵押非訴執行程序不同，這是一個必經程序，在相關的程序設計中尤其要加強這方面的規范。

 

根據物權法及有關司法解釋，抵押物的處置應首選拍賣。拍賣是以公開競價的方式將特定財物或者財產權利轉讓給最高應價者，無論是依照拍賣法的任意拍賣還是人民法院強制執行程序中的拍賣，理論上一般被認為仍屬于私權行為，還是從抵押人處移轉抵押物給買受人。但《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第三十條將移轉所有權的義務歸于法院，似有不妥。特別是，根據物權法第二十八條的規定，法院裁定拍賣成交后，抵押物的所有權即已經歸屬于買受人，買受人此后行使所有權人的權利，是向抵押人行使物的權利，而不是向法院行使物的權利，同時買受人并應當承擔相應風險。

 

所以，在裁定拍賣成交后，法院應當監督抵押人將抵押物移交給買受人，或者為買受人行使物上請求權提供方便，這并不需要再出裁定，而是通知抵押人履行義務，相關情況記入筆錄。如果抵押人拒絕或者怠于履行義務，則按妨害執行處理。