據(jù)統(tǒng)計(jì)，以缺席方式判決的案件占法院全部判決案件的10%左右。當(dāng)前民事案件當(dāng)事人的缺席情況逐年增多，主要有以下原因：隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城鄉(xiāng)居民外出務(wù)工增多地址不固定，法院傳票難以送達(dá)；一些法人或其他組織的住所、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等有關(guān)情況發(fā)生變化后，不及時(shí)辦理變更登記手續(xù)，造成送達(dá)困難；有的當(dāng)事人為逃避債務(wù)、責(zé)任或拖延訴訟，故意不到庭應(yīng)訴等等。法官對(duì)缺席案件不能及時(shí)開庭，并作出判決，一方面擔(dān)心一方當(dāng)事人缺席難以查明事實(shí)真?zhèn)危?ldquo;錯(cuò)案追究制”困擾；另一方面若不及時(shí)缺席判決，又擔(dān)心超審限，影響審判質(zhì)效考核，因此陷入兩難境地。現(xiàn)行缺席判決制度在理論上存在誤區(qū)，法律規(guī)范上存在欠缺，操作性較差，難以實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的訴訟價(jià)值，在實(shí)踐中易被法官或當(dāng)事人誤用和濫用，因此必須加以改進(jìn)和完善，本文擬從比較法的角度出發(fā)，并結(jié)合司法實(shí)踐，作一淺析：

 

一、缺席判決制度的立法比較與價(jià)值評(píng)析

 

對(duì)具體制度的檢討，應(yīng)當(dāng)追溯其在歷史上的法律淵源。從歷史上看，在古羅馬“法律訴訟程序”時(shí)期，訴訟是模仿仲裁的方式，當(dāng)事人出庭決定爭(zhēng)點(diǎn)和選定審判人員，被告缺席，審理程序就無(wú)法進(jìn)行。直到“非常訴訟程序”時(shí)期，隨著訴訟的支點(diǎn)從當(dāng)事人的活動(dòng)朝著法官的審判活動(dòng)轉(zhuǎn)移，缺席審判才得以成立。尤士丁尼安法典規(guī)定，法官只按出席一方當(dāng)事人的證明作出缺席方敗訴的判決，并創(chuàng)立了羅馬法“缺席一方不得上訴之原則”。自近代以來(lái)，通過各國(guó)的立法實(shí)踐，現(xiàn)代意義上的缺席審判存在兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。[1]

 

（一）國(guó)外對(duì)兩種基本模式的立法研究與比較

 

依據(jù)缺席判決主義，在被告缺席的情況下，法院可依原告的訴訟材料作出支持其請(qǐng)求的判決，但缺席一方可在合理期限內(nèi)提出異議，自異議提出之日，該判決視為未作出，訴訟恢復(fù)到判決之前的狀態(tài)。一方辯論判決主義則是在一方當(dāng)事人缺席的情況下，法院綜合到庭一方當(dāng)事人的陳述、證據(jù)以及缺席一方提供的訴訟材料，依申請(qǐng)作出判決，對(duì)該判決當(dāng)事人不得提出異議。

 

適用缺席判決主義，把被告的缺席行為視為在法律上對(duì)原告訴訟請(qǐng)求的自認(rèn)，體現(xiàn)了訴訟效率原則。但是，由于缺席一方可提出異議使判決歸于無(wú)效，因此，判決不具有穩(wěn)定性，有些當(dāng)事人故意利用異議來(lái)拖延訴訟，使該制度喪失了效率性的優(yōu)點(diǎn)。1896年的法國(guó)民事訴訟法規(guī)定，被告缺席時(shí)，法官根據(jù)原告的請(qǐng)求，如果原告所主張的事實(shí)是合法的，而且能夠認(rèn)定其事實(shí)，就宣告被告敗訴。但是被告可以提出不附任何條件的異議申請(qǐng)，判決當(dāng)然失去法律效力。1877年的德國(guó)民事訴訟法采用承認(rèn)性的爭(zhēng)點(diǎn)決定，即當(dāng)事人一方缺席，不管是最初期日還是繼續(xù)進(jìn)行的期日缺席，均視為自認(rèn)出席一方當(dāng)事人所主張的事實(shí)，并以此宣布其敗訴。1926年日本民事訴訟法除規(guī)定原告缺席時(shí)并非駁回請(qǐng)求，而是判決駁回起訴這一點(diǎn)不同之外，幾乎完全仿效德國(guó)的作法。[2]

 

一方辯論判決主義則兼顧到庭一方的陳述與缺席一方提交的有關(guān)材料，并不因一方缺席就支持另一方的主張，到庭一方如請(qǐng)求不合理也可能敗訴，體現(xiàn)了對(duì)雙方權(quán)利的平等保護(hù)。但是缺席方有可能未提交任何訴訟材料，或未能有效、全面地闡明自己的觀點(diǎn)，則此時(shí)作出的判決與缺席判決主義的情況并無(wú)不同，而缺席一方又沒有異議權(quán)，只能通過上訴或申訴途徑尋求救濟(jì)，無(wú)異于喪失了一審法院的審級(jí)利益。一方辯論判決主義為現(xiàn)代西方大多數(shù)國(guó)家所采用。1924年修改后的德國(guó)民事訴訟法時(shí)規(guī)定，在言詞辯論的期日當(dāng)事人一方缺席時(shí)，出庭的人可以申請(qǐng)依現(xiàn)存記錄為裁判代替申請(qǐng)缺席判決。[3]1926年日本民事訴訟法在當(dāng)事人一方缺席時(shí)作出對(duì)席判決并只能以上訴對(duì)此進(jìn)行爭(zhēng)辯，不承認(rèn)缺席判決主義。該法第138 條規(guī)定：“原告或被告在第一次應(yīng)為口頭辯論的期日里不到場(chǎng)或雖到場(chǎng)而不為本案的辯論時(shí)，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準(zhǔn)備文書所記載的事項(xiàng)視為已作陳述，而命令出庭的對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行辯論。”[4]與德國(guó)相比，日本的態(tài)度非常堅(jiān)決——完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推倒最初其日，即為了彌補(bǔ)完全沒有辯論程序的缺陷，把缺席方所提出的答辯材料視為以作陳述。

 

（二）兩種缺席判決基本模式的價(jià)值評(píng)析

 

訴訟制度以公正和效益為兩大基本價(jià)值取向。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義在價(jià)值取向方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補(bǔ)前者的缺陷。

 

在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當(dāng)被告缺席時(shí)，視被告自認(rèn)原告的訴訟主張。即使被告在答辯狀中陳述自己的抗辯事實(shí)和理由，且能夠成立，法院也不予考慮，與訴訟公正相背。一方辯論判決主義在當(dāng)事人一方缺席的情況下，不當(dāng)然作出缺席方敗訴的判決，其在答辯狀中所陳述的內(nèi)容，對(duì)法院有拘束力。可見，一方辯論判決主義強(qiáng)調(diào)在當(dāng)事人的意志范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)，試圖恢復(fù)辯論的對(duì)立性，以求訴訟攻防結(jié)構(gòu)的平衡。因此，在這種意義上說(shuō)，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現(xiàn)代訴訟理念。[5]

 

在追求訴訟的經(jīng)濟(jì)效率方面，由于傳統(tǒng)的缺席判決主義設(shè)立異議制度，難以實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無(wú)理由，訴訟必然恢復(fù)到判決前的狀態(tài),造成訴訟遲延。顯然，異議制度的存在極大地限制了缺席判決主義在實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)功能上的有效發(fā)揮。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當(dāng)然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻。[6]如果缺席方認(rèn)為該判決不公正，可按上訴或申訴途徑予以救濟(jì)，一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，避免了訴訟的遲延。

 

但是，并不是所有的國(guó)家都采用日本的作法——完全拋棄缺席判決主義。法國(guó)、德國(guó)等國(guó)在保留的基礎(chǔ)上，對(duì)之加以改良。1935年修改后的法國(guó)民事訴訟法將“如果當(dāng)事人一方出庭之后，拒絕在規(guī)定期間內(nèi)完成訴訟行為”或者“原告缺席時(shí)沒有合法理由的”兩種情況作出的判決均視為對(duì)席判決，自然不準(zhǔn)提出異議。只有“在被告不出庭時(shí)，如果是終審裁決，并且沒有發(fā)給本人傳票，所做的判決”才為缺席判決。[7]同時(shí)對(duì)異議權(quán)作了限制。現(xiàn)行德國(guó)民事訴訟法允許當(dāng)事人比較兩種基本模式的個(gè)案優(yōu)勢(shì)和訴訟風(fēng)險(xiǎn)，來(lái)選擇適用缺席判決主義的程序，還是一方辯論判決主義的程序。法、德兩國(guó)之所以保留缺席判決主義，是因?yàn)槿毕袥Q主義經(jīng)過適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)，可以發(fā)揮其獨(dú)特的功能，而一方辯論判決主義也有自身的局限性。

 

首先，合理的缺席判決主義能保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。一方辯論判決主義缺少辯論原則，法官掌握的證據(jù)材料是不完整的，判決不一定都符合實(shí)際，而缺席方也有可能是出于可諒解的過失而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴或申訴來(lái)抗辯，被剝奪參加一審法院的庭審權(quán)利。合理的異議制度一方面給予有正當(dāng)理由而缺席的一方當(dāng)事人以充分的防御權(quán)，另一方面通過恢復(fù)訴訟的辯論程序，實(shí)現(xiàn)案件實(shí)體上的正義。

 

其次，缺席判決主義在一定程度上能簡(jiǎn)化程序、達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。因?yàn)槿毕蚩赡苡泻芏啵愖h制度并非必然導(dǎo)致訴訟遲延，在實(shí)務(wù)中，大多數(shù)缺席情形涉及金錢支付之債，債務(wù)人只感到付款有困難，對(duì)債務(wù)本身不予否定，與其浪費(fèi)時(shí)間和精力，不如不出庭，聽?wèi){法院判決。在此情形下，缺席判決主義完成了它真正的任務(wù)，這就是使債權(quán)人少花費(fèi)用，并取得了執(zhí)行名義。[8]法官的負(fù)擔(dān)減輕，提高了訴訟效率。一方辯論判決主義盡管避免訴訟遲延，但不能起到簡(jiǎn)化程序的作用。

 

再次，缺席判決主義填補(bǔ)了一方辯論判決主義在訴訟程序上難以彌補(bǔ)的空白。即便是把適用一方辯論判決主義的情形推至最初期日，但當(dāng)一方當(dāng)事人未到庭且不提交任何訴訟材料時(shí)，一方辯論判決主義對(duì)此顯得無(wú)能為力，因?yàn)樵谝环讲坏綀?chǎng)的情形下，無(wú)任何主張、事實(shí)可視為缺席方的陳述。在英國(guó)的“固定日期訴訟”（filed date action ）和美國(guó)的訴訟中，如果被告既不到案又不答辯時(shí)，法院書記官或法官可以根據(jù)出席方當(dāng)事人的申請(qǐng)作出缺席判決。[9]

 

綜上所述，兩種基本模式既有長(zhǎng)處，也有不足，在構(gòu)建我國(guó)缺席判決制度時(shí)都應(yīng)予以充分的考慮。

 

二、缺席判決制度存在的問題與誤區(qū)

 

當(dāng)事人訴訟地位平等，法院應(yīng)保障當(dāng)事人行使權(quán)利。但我國(guó)現(xiàn)行民訴法在對(duì)待原被告缺席的處理方法上卻是不一樣的，即原告缺席的按撤訴處理，不考慮被告的意思表示和利益，被告缺席的可以作出不利于被告的缺席判決，損害了被告的訴訟權(quán)利，在一定程度上破壞了攻防平衡的民事訴訟結(jié)構(gòu)，難以實(shí)現(xiàn)程序公正。民事訴訟立法的缺陷導(dǎo)致缺席制度在理論、實(shí)務(wù)上存在一定的誤區(qū)，集中表現(xiàn)為：

 

（一）把缺席判決看成是一種制裁手段，錯(cuò)誤理解缺席判決的功能

 

由于深受前蘇聯(lián)民訴法理論的影響，采取職權(quán)主義的訴訟模式，長(zhǎng)期以來(lái)我們未能正確的認(rèn)識(shí)和處理好訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系，錯(cuò)誤的認(rèn)為法官是整個(gè)訴訟的主宰，過分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的訴訟義務(wù)，輕視甚至剝奪其應(yīng)有的訴訟權(quán)利。比較典型的觀點(diǎn)就是“當(dāng)事人按時(shí)出庭參加人民法院對(duì)案件的開庭審理，是一項(xiàng)訴訟義務(wù)”。現(xiàn)代的民事訴訟理念體現(xiàn)訴訟的民主與公正，原、被告的訴訟地位平等，法院處于中立的第三方居中裁判，當(dāng)事人的訴權(quán)對(duì)審判活動(dòng)起制約作用，對(duì)訴訟的整個(gè)進(jìn)程起決定性作用。出庭是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利而非訴訟義務(wù)，缺席是當(dāng)事人對(duì)自己訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分，不是對(duì)審判權(quán)的否定。有人錯(cuò)誤地認(rèn)為“缺席擾亂了法庭秩序，缺席者應(yīng)受到法律的制裁”，其依據(jù)是民訴法第100條的規(guī)定即必須到庭的被告經(jīng)兩次傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以采取拘傳，而在原告經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拘不到庭的按撤訴處理，顯然沒有對(duì)被告的訴訟權(quán)利給予必要的關(guān)注，而且適用拘傳措施在一定程度上是對(duì)民事被告作了刑事化的處理，不符合民事訴訟的性質(zhì)。有學(xué)者曾經(jīng)指出：“在觀念上把民事被告視作刑事被告，與刑事訴訟法作相類似的規(guī)定，拘傳民事被告，實(shí)有民刑不分之感。”[10]這種批評(píng)是中肯的。

 

（二）司法實(shí)踐中的法官疑慮重重，采用習(xí)慣性做法利大于弊

 

在這方面表現(xiàn)為對(duì)條件具備的案件不敢適用缺席判決，而是延期審理或再次傳票傳喚，甚至有的法官動(dòng)員原告撤訴。如簡(jiǎn)單的債務(wù)案件被告外出躲避，當(dāng)傳票無(wú)法送達(dá)時(shí)，法官動(dòng)員原告待被告已有明確的下落再行起訴或者由原告去尋找被告的下落，婚姻案件更是如此，這樣不僅不利于保護(hù)原告的合法權(quán)益，同時(shí)也造成法院辦案效率降低。產(chǎn)生這方面的原因除民訴法規(guī)定簡(jiǎn)單、操作性弱以外，還有兩個(gè)重要的原因：一是與法院實(shí)行的“錯(cuò)案追究制”有關(guān)，法官遇到被告不出庭或下落不明的案件往往心有余悸，認(rèn)為案件事實(shí)難以查清，害怕發(fā)生錯(cuò)案，受到追究；二是對(duì)于最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第47條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”的規(guī)定，由于被告不出庭或根本不提交答辯狀，對(duì)原告提供證據(jù)真實(shí)性和證明力如何判斷，是困擾法官的一大難題。為了把案件搞準(zhǔn)，且不延誤審限，法官也想了一些辦法，形成一種習(xí)慣性做法：主要是盡量避免缺席判決情形的發(fā)生，通常是不厭其煩地反復(fù)傳喚當(dāng)事人，必要時(shí)拘傳當(dāng)事人。此不能有效的話，有的法官則反復(fù)勸說(shuō)原告撤訴，有的法官則要求當(dāng)事人舉證，只要證據(jù)不充分,則面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

 

三、缺席判決制度的正確理解與適用

 

由于我國(guó)民訴法僅規(guī)定缺席審理程序的適用情形，對(duì)具體的審理方式未作規(guī)定，不便于實(shí)際操作。我們應(yīng)借鑒國(guó)外先進(jìn)的審判制度和經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，還應(yīng)考慮程序法內(nèi)在的獨(dú)立價(jià)值及功能。為充分發(fā)揮缺席判決制度的功效，筆者認(rèn)為應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：

 

（一）缺席判決案件的審理須注入程序正義的司法理念

 

合法送達(dá)有關(guān)訴訟文書是缺席判決的前提條件，對(duì)于送達(dá)式缺席判決，訴狀副本及開庭傳票直接送達(dá)被告簽收后，保障了他有充分防御的機(jī)會(huì)，被告不愿出庭的，只要符合法定的手續(xù)，可以直接缺席判決，在此基礎(chǔ)上作出的缺席判決也就獲得了正當(dāng)性，這樣的判決符合程序正義的要求。難點(diǎn)是按公告方式送達(dá)訴狀及開庭傳票的，需注意以下兩個(gè)問題：

 

1、要注意公告的法律依據(jù)，要有確鑿的事實(shí)證據(jù)證明被告下落不明。例如：有的法院采取讓臨時(shí)人員送達(dá)訴狀及開庭傳票，遇被告不在家，自己在送達(dá)證備注欄內(nèi)簽注情況或讓被告所在的村或居委會(huì)出具證明，判案法官以此作為公告的依據(jù)。筆者認(rèn)為此方法極為不妥，應(yīng)當(dāng)采用直接送達(dá)的方式，遇被告不在家的，可以采取拍照或攝相的方式，并注明具體時(shí)間，將底片資料保存在卷宗里，以備查閱。另外，公告要刊登在全國(guó)范圍內(nèi)具有權(quán)威性的報(bào)紙上，實(shí)踐中有的法官采取不登報(bào)，僅將公告文書張貼于人民法院公告欄及被告原住所地，這種做法同樣無(wú)法律依據(jù)，且程序上有違法之嫌疑。

 

2、公告文書中要確定給予被告合理的舉證期限，《民訴意見》第169條規(guī)定：“起訴時(shí)被告下落不明的案件，不得適用簡(jiǎn)易程序。”從這一規(guī)定可以看出，公告式缺席判決應(yīng)適用普通程序。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》此情形只能由人民法院指定舉證期限，指定的期限不得少于30日。實(shí)踐中，有的法官認(rèn)為在公告文書舉證期限寫不寫無(wú)所謂，結(jié)果被告出現(xiàn)后，如果上訴，則被上一級(jí)法院以程序違法發(fā)回重審；如申請(qǐng)?jiān)賹彛彩峭瑯永碛捎枰愿呐小?span lang="EN-US">

 

由于現(xiàn)行民訴法及最高院《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》未對(duì)缺席判決案件的適用程序作出明確規(guī)定，因而有的法官認(rèn)為只要被告不到庭的，即使訴狀副本及開庭傳票已送達(dá)，也與公告式缺席判決一樣，一律適用普通程序?qū)徖恚湟罁?jù)是《民訴意見》第169條的規(guī)定，司法實(shí)踐中，按這種觀點(diǎn)操作的法官不在少數(shù)，其實(shí)這是對(duì)法律的誤解。缺席判決案件的訴訟程序適用問題應(yīng)因案而異，對(duì)起訴時(shí)被告下落不明的，按民訴法第84條規(guī)定公告送達(dá)訴狀副本及開庭傳票的案件和疑難復(fù)雜的案件必須適用普通程序，對(duì)被告地址明確，經(jīng)合法送達(dá)訴狀副本及開庭傳票后，拒絕出庭的，如果事實(shí)清楚爭(zhēng)議不大、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的民事案件都可以適用簡(jiǎn)易程序。這里有必要糾正被告不到庭、案件無(wú)法查清的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被告的到庭在某種情況下雖然有助于查清案情，但這二者之間并無(wú)必然的聯(lián)系。比如，簡(jiǎn)單的借貸糾紛，原告當(dāng)庭出示被告出具的借條作為證據(jù)，無(wú)須被告到庭，就能查清案情，并作出判決。

 

（二）缺席判決的證據(jù)審核與認(rèn)定規(guī)則

 

《證據(jù)規(guī)定》是建立在對(duì)席審判的基礎(chǔ)之上的。由于當(dāng)事人的缺席，質(zhì)證和辯論程序無(wú)法正常進(jìn)行，對(duì)一方當(dāng)事人提供的證據(jù)材料的真實(shí)性、合法性、以及關(guān)聯(lián)性就很難判斷，使得證據(jù)的審核認(rèn)定具有特殊性。因此，在缺席判決的情況下法官如何審核認(rèn)定未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，就成為司法實(shí)務(wù)中令法官倍感困惑的一個(gè)難題。

 

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》,除特殊情況外，法官只對(duì)于舉證期限內(nèi)的證據(jù)材料進(jìn)行審核，以此作出判決，不因當(dāng)事人于舉證期限外提出其他證據(jù)而成為錯(cuò)案。這就保證法官在證據(jù)審核認(rèn)定的過程中不會(huì)畏首畏尾，猶豫不決，有助于發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性。目前爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是當(dāng)缺席的被告不向法庭提交答辯狀、不提供任何證據(jù)材料時(shí)、對(duì)原告提供的證據(jù)材料如何審核認(rèn)定？實(shí)踐中存在著兩種截然不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)采取形式審查方式，只要原告提供的證據(jù)形式真實(shí)合法，與案件有關(guān)聯(lián)性，就予以認(rèn)定，作為判決的依據(jù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)采取實(shí)質(zhì)審查方式，即不僅要對(duì)證據(jù)進(jìn)行形式審查，而且還要對(duì)證據(jù)證明力的大小強(qiáng)弱進(jìn)行判斷，并綜合其他訴訟材料作出判決。

 

就目前的訴訟狀況而言，筆者認(rèn)為采取實(shí)質(zhì)審查的方式更為穩(wěn)妥一些，其理由主要有：

 

1、從法院的審級(jí)利益出發(fā)，按照我國(guó)民訴法的規(guī)定，當(dāng)原告缺席時(shí)，法院裁定按撤訴處理，原告只是承受了程序上的不利益，此后仍然可以再行起訴，而當(dāng)被告缺席時(shí)法院卻可以作出缺席判決，承受的很可能是實(shí)體上的不利益。同樣缺席，原告可以啟動(dòng)第一審程序維護(hù)自己的利益，而被告只能啟動(dòng)第二審程序來(lái)達(dá)到自己的訴訟目的，顯然被告的審級(jí)利益明顯小于原告。

 

2、從保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，采取實(shí)質(zhì)審查的形式較為合理一些。由于被告的缺席，庭審中的質(zhì)證與辯論程序都是單方面的，而被告又沒有向法庭提供任何的訴訟材料，對(duì)原告提供證據(jù)的真實(shí)性和證明力的大小都無(wú)從判斷，只能靠法官運(yùn)用自己的法律素養(yǎng)、審判經(jīng)驗(yàn)和邏輯思維進(jìn)行識(shí)別，假如此時(shí)只對(duì)原告提供的證據(jù)采取形式審查而不作實(shí)質(zhì)性判斷，作出的判決難免有些草率。

 

（三）當(dāng)事人因客觀原因無(wú)法收集的證據(jù)，可以申請(qǐng)法院調(diào)查取證

 

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第16條的規(guī)定“除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行。”如：被告實(shí)際掌握著夫妻共同存款，但開庭審理時(shí)，被告缺席，其親屬了解案件的事實(shí)真相，卻拒絕為原告方提供證言，原告方提供了存款線索的，法院應(yīng)依法調(diào)取相應(yīng)證據(jù)，以查明事實(shí)真相。此外，法院在缺席判決時(shí)，仍應(yīng)依職權(quán)對(duì)一些與實(shí)體爭(zhēng)議無(wú)關(guān)的程序性事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查收集證據(jù)，如涉及案件管轄權(quán)、追加當(dāng)事人、中止訴訟、終止訴訟、回避等問題。

 

四、完善缺席判決制度的若干思考

 

我國(guó)既不是缺席判決主義，也不是一方辯論判決主義，針對(duì)缺席判決制度操作性弱的特點(diǎn)，為更好地發(fā)揮法官的主動(dòng)性和積極性，實(shí)現(xiàn)公正和效率兩大主題，建議對(duì)我國(guó)缺席判決制度作如下修改：

 

（一）將“缺席判決”專門列為一章節(jié)，作為一種特殊程序的訴訟制度。由于缺席的情形在世界范圍內(nèi)普遍增多，各國(guó)的立法均對(duì)缺席判決作了詳細(xì)規(guī)定。德國(guó)民事訴訟法專門列“缺席判決”一節(jié)，從第330-347條作了詳細(xì)的規(guī)定。法國(guó)民事訴訟法則從第467-479條作了規(guī)定。美國(guó)民事訴訟法第55條“缺席”對(duì)缺席的登記、判決、及判決的撤銷作了詳細(xì)的規(guī)定。而我國(guó)民訴法僅在第129-131條中作了極為簡(jiǎn)單的規(guī)定，未能對(duì)具體的審理方式和程序作詳細(xì)的規(guī)定。由于立法的粗糙，造成實(shí)務(wù)中出現(xiàn)大量的問題，辦案人員對(duì)條件具備的案件不敢適用缺席判決，通常是改期開庭或再次傳票傳喚，不能及時(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)也造成法院辦案效率降低。現(xiàn)行民訴法盡管將過去的民訴法（試行）中規(guī)定的“經(jīng)兩次合法傳喚”改為“經(jīng)傳票傳喚”，試圖避免訴訟拖延，但實(shí)踐中很少有法官僅采取一次傳票傳喚就進(jìn)行缺席判決。從根本原因上說(shuō)，除了受舊立法思想的影響外，立法的疏漏必然導(dǎo)致訴訟的低效。

 

（二）刪除民訴法中關(guān)于可以拘傳部分被告到庭的規(guī)定。因?yàn)樵撘?guī)定不符合現(xiàn)代訴訟的理念，當(dāng)事人訴訟地位平等是民事訴訟的基本原則，也是保障程序公正，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的基石。正如有位日本學(xué)者所言“只有正當(dāng)?shù)某绦虿攀鞘古袥Q獲得正當(dāng)性的源泉”。[11] 正如前文所述，采用拘傳措施在一定程度上造成刑民不分的感覺，有悖于我國(guó)民事訴訟法的立法本意。

 

（三）刪除民訴意見第51條關(guān)于對(duì)原告適用缺席判決的規(guī)定。《民訴意見》第51條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人有違反行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)撤訴或者不按撤訴處理。”對(duì)以上規(guī)定筆者持不同意見，因?yàn)楦鶕?jù)民訴法的處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分自己的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。原告撤訴是處分訴訟權(quán)利的一種表現(xiàn)，是一種私權(quán)利，國(guó)家不應(yīng)過多干涉。“既然國(guó)家允許當(dāng)事人以非訴的方式解決民事糾紛，即那么也沒有必要對(duì)當(dāng)事人在訴訟中作出的種種選擇施加不必要的限制。”[12]即使訴訟中存在違法行為，侵害國(guó)家、集體或第三人的利益，也應(yīng)由有關(guān)部門處理或第三人主張權(quán)利，而不應(yīng)由法院去越俎代庖，管理審判職責(zé)之外的事務(wù)。

 

（四）設(shè)立到庭一方當(dāng)事人對(duì)已提交證據(jù)的保證制度。

 

在開庭時(shí)因一方當(dāng)事人缺席，無(wú)法進(jìn)行質(zhì)證和辯論程序，判案法官應(yīng)當(dāng)在法庭調(diào)查階段，審核認(rèn)定證據(jù)時(shí)，要求到庭一方當(dāng)事人對(duì)其提交證據(jù)的真實(shí)性、合法性以及關(guān)聯(lián)性負(fù)責(zé)，否則承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并記錄在案。這樣可以使法官免受“錯(cuò)案追究制”的困擾，而且妥善地解決了原告提供虛假證據(jù)的可能性。

 

（五）確立一方辯論主義為主，缺席判決主義為輔的審理模式。

 

我國(guó)的缺席判決制度從表面上與一方辯論判決主義很相似，但二者有著本質(zhì)區(qū)別。我國(guó)的民事訴訟雖經(jīng)過審判方式改革帶有一些當(dāng)事人主義的色彩，但職權(quán)主義仍然根深蒂固，體現(xiàn)在缺席判決制度中，就是法院在一方缺席的情況下，仍要查清案件事實(shí)才作出判決。法院判決的依據(jù)既不是到庭一方的陳述，也不是缺席一方的訴訟材料，而是法院依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)。由于不承認(rèn)被告的缺席是對(duì)原告請(qǐng)求的默認(rèn)，也沒有缺席一方的異議程序，我國(guó)的缺席判決制度與缺席判決主義存在很大差異。由于我國(guó)的缺席判決制度一味去追求實(shí)體公正，已使法官陷入到主動(dòng)調(diào)查證據(jù)的泥沼，從而喪失了程序公正，并且由于缺乏雙方當(dāng)事人的辯論，實(shí)際上很難達(dá)到實(shí)體公正。我們可以借鑒國(guó)外民事訴訟中的缺席判決制度，針對(duì)缺席的不同情形適用不同的審理模式：對(duì)送達(dá)式缺席判決，應(yīng)適用一方辯論判決主義，因?yàn)槿毕环浇?jīng)法院傳票傳喚，已收到起訴狀副本，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，對(duì)該判決，當(dāng)事人不得提出異議，但有上訴權(quán)；對(duì)公告式缺席判決，應(yīng)適用缺席判決主義，設(shè)立申請(qǐng)撤銷缺席判決的異議制度，否則不利于保護(hù)被告的權(quán)益，因?yàn)樵趯?shí)踐中因被告下落不明，導(dǎo)致起訴狀副本及開庭傳票無(wú)法直接送達(dá)，公告送達(dá)不能確保被告知悉訴訟的存在。考慮到我國(guó)民事訴訟的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，在采用公告方式送達(dá)判決書的情況下，異議期間是公告期滿后15日為宜，否則不利于保護(hù)到庭一方的合法權(quán)益。

 

 

 

參考文獻(xiàn)：

 

[1] 參見江平主編《民事審判方式改革與發(fā)展》，中國(guó)法制出版社1998年11月第1版，第305頁(yè)。

[2] 參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第99頁(yè)。

[3] 參見《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第330 條之一，謝懷＠①譯，法律出版社1984年版。

[4] 參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第285 頁(yè)。

[5] 參見陳桂明、李仕春著：《缺席審判制度研究》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。

[6] 參見張衛(wèi)平著：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第334頁(yè)。

[7] 參見法國(guó)民事訴訟法第468、469、473條。中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室編：《外國(guó)民事訴訟法分解資料》第391、392頁(yè)。

[8] 參見沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法》（下冊(cè)），中信出版社1991年版，第242、244頁(yè)。

[9] 參見白綠鉉著：《美國(guó)民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)出版社1996年版，第73頁(yè)。

[10] 參見楊建華著：《大陸民事訴訟法比較與評(píng)析》，第121頁(yè)。

[11] 參見〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁(yè)。

[12] 參見江偉主編《民事訴訟法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年9月第1版，第317頁(yè)。