摘要：不安抗辯權(quán)制度是我國合同法中一項(xiàng)重要的制度，我國合同法在傳統(tǒng)大陸法不安抗辯制度的基礎(chǔ)上，借鑒和吸收了英美法中預(yù)期違約制度的優(yōu)點(diǎn)，將兩者融合形成了具有中國特色的不安抗辯權(quán)制度。另一方面，兩種制度的柔和也使得它們之間卻存在著隱性沖突，加之我國在立法技術(shù)上的不成熟，從而亟待對這一制度進(jìn)行進(jìn)一步的探索和完善。

 

關(guān)鍵字：不安抗辯權(quán)；預(yù)期違約；問題；建議

 

一、概念及性質(zhì)

不安抗辯權(quán)，又稱拒絕權(quán)，是指在雙方合同中應(yīng)當(dāng)先行履行債務(wù)的當(dāng)事人在有確切的證據(jù)證明后序履行債務(wù)的當(dāng)事人在締約后出現(xiàn)足以影響其對待給付的情形下，可以中止履行合同并有條件地可以解除合同的權(quán)利。

 

（一）不安抗辯權(quán)適用的條件：

 

1、必須由同一雙務(wù)合同所產(chǎn)生的兩項(xiàng)債務(wù)，且互為對價給付。

 

2、必須為雙方當(dāng)事人互負(fù)的債務(wù)有效且存在。

 

3、必須當(dāng)事人債務(wù)的履行有先后順序。

 

4、先序履行方履行期限界至，但后序履行債務(wù)方債務(wù)尚未屆履行期限。

 

5、后序履行債務(wù)的一方當(dāng)事人有喪失或可喪失履行債務(wù)能力（如后序履行債務(wù)方喪失商業(yè)信譽(yù)、喪失勞動能力等）的情形。

 

6、先序履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切的證據(jù)（如可證明后序履行債務(wù)方經(jīng)營狀況惡化、有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金的行為等）證明對方由喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形。

 

7、中止履行后，后序履行債務(wù)方在合理期限內(nèi)沒有恢復(fù)履行能力且未提供擔(dān)保的，則先序履行債務(wù)方可以解除合同。

 

（二）、不安抗辯權(quán)消滅的事由

 

1、后序債務(wù)履行方在合理期恢復(fù)履約能力。

 

2、后履行方在合理期限內(nèi)為履行提供了擔(dān)保。

 

3、后履行方在合同履行期內(nèi)履行了合同義務(wù)。 [1]

 

（三）、我國合同法不安抗辯權(quán)的效力

 

不安抗辯權(quán)的首要法律效力是阻止請求權(quán)，基本效力是免除違約責(zé)任的法定事由，延伸效力為給對方設(shè)立不真正義務(wù)，有可能的最終力為解除合同。下面逐一論述。

 

1、阻止請求權(quán)

 

不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，是和請求權(quán)相對應(yīng)的一權(quán)利。其首要功能即在于對抗請求權(quán)，傳統(tǒng)民法為不安抗辯權(quán)的內(nèi)容即為不先為給付，但并不以此為限。

 

2、免除違約責(zé)任的法定事由

 

如果沒有不安辯權(quán)而拒絕履行自己的債務(wù)，原本會構(gòu)成履行遲延。但是因?yàn)橛胁话部罐q權(quán)的存在，其拒絕履行不具有違法性，所以不承擔(dān)遲延責(zé)任。《合同法》中有明確規(guī)定。除此以外，為了更好的使用，第68條第2款規(guī)定”當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)約責(zé)任”。

 

3、為相對方設(shè)定不真正義務(wù)

 

為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，設(shè)立不安抗辯權(quán)以保障先履行一方受損害，同時為了保護(hù)后履行一方當(dāng)事人的利益，法律又為先履行方在行使不安抗辯權(quán)時，規(guī)定了兩項(xiàng)義務(wù)：一為通知義務(wù)。先履行方行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當(dāng)將中止履行的事實(shí)、理由以及復(fù)履行的條件及時告訴對方。二是舉證義務(wù)。當(dāng)事人一方行使不抗辯權(quán)必須有確切證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力事由，因而他對此負(fù)有舉證責(zé)任，而且必須舉出確切的證據(jù)，絕不允一方任意借口對方可能沒有履行能力而隨意中止合同的履行；當(dāng)事沒有確切證據(jù)中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行對方要求、賠償損失等。這是為了防止不安抗辯權(quán)的濫用。行使不安抗辯權(quán)的一方在履行了舉證和通義務(wù)之后，相應(yīng)地，就為相對方設(shè)定了”不真正義務(wù)”。

 

4、解除合同

 

不安抗辯權(quán)的最終可能的法律效果就是解除合同的權(quán)利，而且這種權(quán)利僅是一種可能的權(quán)利，嚴(yán)格意義上說其行使是有條件的，要行使這個權(quán)利，必須有法定條件出現(xiàn)。這個法定條件是：相對方?jīng)]有提供適當(dāng)擔(dān)保，并且沒有為對待給付，也沒有恢復(fù)債務(wù)履行能力。上述三個否定條件（屬于法定條件）只有同時具備，不安抗辯權(quán)人才能進(jìn)一步行使合同解除權(quán)；否則，他不能行使解除權(quán)。因此，我們說合同解除權(quán)可能是不安抗辯權(quán)的最終權(quán)能表現(xiàn)。

 

二、預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度之比較

 

預(yù)期違約，又稱先期違約或期前違約，是指合同有效成立后履行期到來前，一方當(dāng)事人明確表示將不履行合同義務(wù)或客觀事實(shí)顯示其將到期不履行合同義務(wù)并拒絕提供擔(dān)保的行為。

 

（一）、適用的前提條件

 

不安抗辯權(quán)行使的前提條件是雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人履行合同義務(wù)有先后順序,且行使抗辯權(quán)一方負(fù)有先履行義務(wù)。而預(yù)期違約則無此前提條件之限制,即使是發(fā)生在雙方同時履行或受害方負(fù)有后履行義務(wù),該受害方也可以依預(yù)期違約規(guī)則請求保護(hù)。因此,許多學(xué)者認(rèn)為,預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)相比較更有利于維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益平衡,也更具靈活性[2]。其實(shí),不安抗辯權(quán)已包含了對以上兩種情形的救濟(jì)。因?yàn)?不安抗辯權(quán)中有權(quán)提出抗辯權(quán)的一方是雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)一方,既然作為先履行一方在后履行一方當(dāng)事人的財產(chǎn)顯著減少而有難為對待給付之虞的情況下,都有拒絕先為給付之權(quán)利,那么作為與對方當(dāng)事人同時履行一方或后于對方當(dāng)事人履行一方,當(dāng)然(或者說更應(yīng)該)有拒絕為給付之權(quán)利了,這是邏輯之必然。因此,不安抗辯權(quán)與默示預(yù)期違約在適用的前提條件上并沒有顯著區(qū)別,兩種制度實(shí)際上解決的是同一問題?！?/span>

 

（二）、行使權(quán)利的理由

 

大陸法系規(guī)定的行使不安抗辯權(quán)的條件是：對方財產(chǎn)于訂約后明顯減少而有難為對待給付之虞。而英美法系對預(yù)期違約進(jìn)行救濟(jì)的理由不限于財產(chǎn)減少,還包括債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳,沒有能力履約等列舉了一系列情況。因此,有些學(xué)者認(rèn)為，預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)相比,對債權(quán)人的保護(hù)更為周密,更有利于維護(hù)交易秩序 [3]。而實(shí)際上,這只是兩大法系在法律傳統(tǒng)上的差異，在判例法國家，其判定標(biāo)準(zhǔn)是體現(xiàn)在不同的個案之中的,不同的案件可能有不同的判定標(biāo)準(zhǔn)。而成文法國家一般采取一種歸納的方式來確定是否”對方有難為對待給付之虞”。因而這兩者只是在表現(xiàn)形式上有所區(qū)別，其本質(zhì)的行使理由是基本一致的。

 

（三）、權(quán)利行使的法律后果或法律救濟(jì)措施

 

從不安抗辯權(quán)的本質(zhì)來看,不安抗辯權(quán)人并沒有合同解除權(quán)。正如鄭玉波先生所說:”抗辯權(quán)乃對抗請求權(quán)之權(quán)利也。其作用在乎防御,而不在乎攻擊,因而必待他人之請求,始得對之抗辯?！盵4]針對不安抗辯權(quán),他方為對待給付或提出擔(dān)保,并不是他的義務(wù),而是對于抗辯權(quán)的再抗辯權(quán)的運(yùn)用。[5]因而大多數(shù)大陸法系國家在對方拒絕為對待給付或拒絕提供相當(dāng)擔(dān)保時,未賦予不安抗辯權(quán)人合同解除權(quán)。

 

《瑞士債務(wù)法》第83條規(guī)定賦予了不安抗辯權(quán)人解除合同的權(quán)利，改變了大陸法系國家的一般作法 [6]。并且雖然大多數(shù)大陸法系國家在行使不安抗辯權(quán)時并未賦予不安抗辯權(quán)人合同解除權(quán),但由于雙方僵持不下的抗辯狀況會使得交易處于不確定狀態(tài),因此有先為給付義務(wù)一方可以依誠實(shí)信用原則解除合同。而在預(yù)期違約制度規(guī)定下,無過錯一方預(yù)見到另一方違約的，對方在合理期間內(nèi)未提供履行合同的適當(dāng)擔(dān)保的情況下,無過錯一方可解除合同。雖然這兩者存在一些差異,但兩種制度所針對解決的是同一問題,并且在解決方法上僅存在細(xì)微差異,因此沒有必要在民法中同時規(guī)定兩種極為相似的法律制度。[7]

 

三、我國不安抗辯制度存在的問題

 

（一）不安抗辯權(quán)制度實(shí)體法規(guī)定之不足

 

1．不安抗辯權(quán)的具體規(guī)則規(guī)定不明確，”適當(dāng)擔(dān)保”與”合理期限”的規(guī)定模糊。根據(jù)《合同法》第69條規(guī)定：先履行方行使不安抗辯權(quán)中止履行后，對方未在合理期限內(nèi)恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的權(quán)利人可以解除合同。但是我國合同法并未對”合理期限”做出具體規(guī)定，通過法官自由裁量作出的裁判容易出現(xiàn)各種不通的結(jié)果，因而在實(shí)踐中難以認(rèn)定和判斷。同樣對于什么樣的擔(dān)保是”適當(dāng)”的也沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，這使得先履行一方可以擔(dān)保不適當(dāng)為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。

 

2．不安抗辯與預(yù)期違約制度在法律適用上的隱性沖突。具體如下：《合同法》第94第2款以及108條的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是對預(yù)期違約制度的規(guī)定，即在履行期屆滿之前當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行合同主要義務(wù)的，對方可以解除合同并要求其承擔(dān)違約責(zé)任，而《合同法》第68條第2款規(guī)定的行為是由不安抗辯來調(diào)整的，而同時它也可以被視為是當(dāng)事人以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的行為，同時68條第4款中也會存在與94條第2款、108條規(guī)定相重復(fù)的行為，在這種情況下當(dāng)一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的行為時其既可以適用68、69不安抗辯的規(guī)定，中止自身的履行，當(dāng)對方未提供擔(dān)保時才可解除合同，而也可適用第94第2款以及108條的規(guī)定直接解除合同并要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。這種情況下，行使抗辯權(quán)一方的當(dāng)事人很有可能避開68條而直接適用108條解除合同，要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，這樣很有可能導(dǎo)致合同解除權(quán)被濫用，從而架空了不安抗辯權(quán)制度的部分適用；而另一方當(dāng)事人則必然同時要求適用68條之規(guī)定，使得在適用法律時陷入矛盾與沖突。

 

（二）不安抗辯制度適用程序上的問題

 

1．先履行方的舉證責(zé)任過重。我國《合同法》第68條規(guī)定先履行方必須有”確切證據(jù)”證明對方有法律規(guī)定的四種情形時，才能主張行使不安抗辯權(quán)，而”確切證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)，即客觀標(biāo)準(zhǔn)，其本意是用來限制不安抗辯權(quán)的濫用。但是在現(xiàn)代這個各種信息資源充分保護(hù)的社會，要取得”確切證據(jù)”并不容易，更何況目前我國企業(yè)對于商業(yè)信息保護(hù)的意識越來越強(qiáng)，要掌握”確切證據(jù)”是十分困難的，很有可能實(shí)際上剝奪了當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的機(jī)會。

 

2．”中止履行”的范圍問題。《合同法》第68條明確規(guī)定不安抗辯權(quán)是一種”中止履行”的權(quán)利。但法律沒有明確規(guī)定對于中止履行是指僅可以中止債務(wù)的履行還是不僅可以中止債務(wù)的履行，還可以中止履行準(zhǔn)備行為。因此如果先履行人在期前中止了準(zhǔn)備行為，并不會發(fā)生違約責(zé)任，因?yàn)楹贤x務(wù)尚未到期，不存在違約責(zé)任，但是如果其因中止履行準(zhǔn)備行為導(dǎo)致在不安抗辯情形消失后無法按合同原約定的時間履行義務(wù)，卻也不能以行使不安抗辯為由得以免責(zé)，此時他就必須承擔(dān)無法及時交付的風(fēng)險。這種規(guī)定對先履行義務(wù)方利益的保護(hù)顯然是十分不利的[8]。

 

四、我國合同法中不安抗辯權(quán)制度的完善

 

（一）實(shí)體問題之完善

 

1．明確不安抗辯權(quán)具體規(guī)則的含義。對于合同法第69條的規(guī)定，對”合理期限”的界定，應(yīng)當(dāng)采取當(dāng)事人約定與法律解釋確定相結(jié)合的辦法，司法解釋做出一個具體期限如確定為30日，同時允許當(dāng)事人自行約定”合理期限”的具體時間。一方在中止履行時，可以與對方當(dāng)事人通過協(xié)商約定”合理期限”且該合理期限不受30日的限制，只有在當(dāng)事人雙方未約定合理期限的具體時間或者約定不明確的情況下，才可以適用合理期限為30日的規(guī)定。

 

“適當(dāng)擔(dān)保”，一般認(rèn)為對方當(dāng)事人提拱的擔(dān)保必須足以保證在其喪失履行能力時，先履行方可獲得足夠數(shù)量的補(bǔ)償從而解除其因先履行義務(wù)而存在的風(fēng)險，即為適當(dāng)。法律應(yīng)給予”適當(dāng)擔(dān)?！币粋€明確的界定。債的擔(dān)保一般分為人的擔(dān)保和物的擔(dān)保。因此對于物的擔(dān)保，擔(dān)保物的價值或?qū)肀惶幏质軆數(shù)膬r值應(yīng)不少于先履行方履行合同義務(wù)所支付的財產(chǎn)。對于人的保證，也應(yīng)要求保證人擁有足夠數(shù)量的可供執(zhí)行的財產(chǎn)，這一數(shù)量可以合同標(biāo)的價值為參照。

 

2．不安抗辯與預(yù)期違約制度的協(xié)調(diào)適用。具體如下：

 

（1）正確定位法律條文。首先，合同法第68、69條是關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，其與同時履行與后履行抗辯權(quán)共同形成了完整的合同履行抗辯權(quán)體系。其次，基于預(yù)期違約理論，將英美法預(yù)期違約的體系劃分為預(yù)期拒絕履行與預(yù)期履行不能，對應(yīng)與我國合同法第94條第二款與108條相當(dāng)于預(yù)期違約中預(yù)期拒絕履行，合同法第68、69兩條就相當(dāng)于英美法上的預(yù)期履行不能。

 

（2）正確界定”適用標(biāo)準(zhǔn)”問題。將不安抗辯與預(yù)期違約在合同法中明確定位后我們發(fā)現(xiàn)兩種制度的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是預(yù)期拒絕履行與預(yù)期履行不能的關(guān)系。故正確適用兩大制度的”標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)以一種行為是否是重大的根本的不履行并將實(shí)質(zhì)性的損害債權(quán)人的利益為標(biāo)準(zhǔn)來判斷該適用那種制度。

 

（二）適用程序上的完善

 

1．平衡雙方舉證責(zé)任。對于舉證責(zé)任的問題應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系等國家，采取”主觀主義”的標(biāo)準(zhǔn)，對于權(quán)利人舉證的證據(jù)無須確切，只須充分即可，充分與否由法院來認(rèn)定，同時在當(dāng)事人之間合理分配舉證責(zé)任，要求后履行義務(wù)人付一定的反證義務(wù)，以減輕先履行義務(wù)人舉證責(zé)任過重的負(fù)擔(dān)。我國《合同法》對于行使不安抗辯權(quán)舉證責(zé)任的要求上使用了”確切證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)，而事實(shí)上采用”確切證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，不利于不安抗辯權(quán)的有效行使。

 

2．對”中止履行”范圍的明確?，F(xiàn)有法律規(guī)定不安抗辯權(quán)的”中止履行”不包括合同履行的準(zhǔn)備行為。但這種規(guī)定對先履行義務(wù)方利益的保護(hù)顯然是十分不利的。故應(yīng)打破傳統(tǒng)，將履行準(zhǔn)備階段囊括進(jìn)來，即在發(fā)現(xiàn)對方有合同法規(guī)定的事由有難為對待給付時可以中止履行準(zhǔn)備行為，對于中止履行準(zhǔn)備行為的在恢復(fù)履行后應(yīng)適當(dāng)延長合同履行期限從而平衡雙方當(dāng)事人的利益。

 

 

 


[1] 張虎席.智芳.淺析不安抗辯權(quán).法制與社會.2009.6（上）.385頁.

[2] 王利明.違約責(zé)任論.中國政法大學(xué)出版社1996年版.第157頁.

[3] 王利明.違約責(zé)任論.中國政法大學(xué)出版社.1996年版.第157頁.

[4] 鄭玉波.民商法問題研究(四).著者自版.1984年版,第42頁.

[5] 韓世遠(yuǎn)、崔建遠(yuǎn).先期違約與中國合同法.載《法學(xué)研究》1993年第3期.

[6] 鄭玉波.民商法問題研究(四).著者自版1984年版.第66頁.

[7] 李軍.默示預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度比較.《廈門大學(xué)法律評論》第十六輯.廈門大學(xué)出版社.2008年12月版.

[8] 劉娟.淺論我國合同法上的不安抗辯權(quán)制度.法制與社會.2009 6（上）55-56頁.