基本案情：2005年10月，某縣一事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)班子四人決定成立宏達(dá)有限公司。當(dāng)時(shí)班子成員4人，站長(zhǎng)趙某，副站長(zhǎng)朱某、張某，陳某。公司成立時(shí)章程約定趙某占股14萬(wàn)元，其余每人占股12萬(wàn)元。在辦理公司手續(xù)時(shí)需要50萬(wàn)元的注冊(cè)資金進(jìn)行驗(yàn)資，這時(shí)站長(zhǎng)趙某便提出，從其負(fù)責(zé)的萬(wàn)通分公司的帳上暫時(shí)轉(zhuǎn)借半個(gè)月，其他三人均沒有提出異議，表示同意。該資金經(jīng)趙某安排單位財(cái)務(wù)人員，在宏達(dá)公司驗(yàn)資后全額及時(shí)退還了萬(wàn)通分公司。另查明，萬(wàn)通公司原系該單位1999年出資成立的三產(chǎn)企業(yè)，2001年經(jīng)改制，國(guó)有資金已全部退出，轉(zhuǎn)為私營(yíng)的有限責(zé)任公司，站長(zhǎng)趙某經(jīng)市萬(wàn)通公司任命為該分公司的負(fù)責(zé)人。

 

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中四人構(gòu)成挪用資金罪的共同犯罪，應(yīng)以挪用資金罪定罪處罰。理由是：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。本案中四人共同研究挪用萬(wàn)通公司的資金，給自己使用，有共謀的行為，存在主觀故意或明知，即使另外三人不是萬(wàn)通公司工作人員，他們但利用了趙某的職務(wù)，并實(shí)際上使用了單位資金，應(yīng)按挪用資金共同犯罪定罪量刑。

 

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中僅趙某構(gòu)成挪用本單位資金罪，其他三人不構(gòu)成挪用本單位資金罪的共同犯罪。理由是：

 

1、根據(jù)《刑法》第272條規(guī)定：公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，構(gòu)成挪用本單位資金罪。本罪的犯罪主體只能是公司企業(yè)或者其他單位的工作人員。構(gòu)成本罪必須是利用職務(wù)上的便利，主要是指利用自己在職務(wù)上所具有的管理或者經(jīng)手本單位財(cái)務(wù)的方便條件。本罪所侵害的客體是公司、企業(yè)或者其他單位資金的使用收益權(quán)，對(duì)象則是本單位的資金。挪用資金行為必須是利用職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指公司、企業(yè)或者其他單位中具有管理、經(jīng)營(yíng)或者經(jīng)手財(cái)物職責(zé)的經(jīng)理、廠長(zhǎng)、財(cái)會(huì)人員、購(gòu)銷人員等，利用其具有的管理、調(diào)配、使用、經(jīng)手本單位資金的便利條件，將資金挪作他用。本案中，因朱某等三人不是萬(wàn)通公司員工（股東），也沒有在萬(wàn)通分公司任職，沒有操作公司財(cái)務(wù)的便利，所以不符合本罪的犯罪主體條件，不能構(gòu)成挪用本單位資金罪，所以朱某等三人在本案中不適用于《刑法》第272條規(guī)定，故不應(yīng)該構(gòu)成挪用資金共犯。

 

2、即使根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。但根據(jù)該司法解釋，不具備本罪主體資格的使用人，必須有指使或者策劃的行為，再退步說，使用人必須有積極配合、參與挪用行為，這樣才能按挪用公款的共犯定罪，不能以主觀明知并使用來定罪。共同犯罪應(yīng)有共同的犯罪行為，本案中是趙某主動(dòng)提出，從其負(fù)責(zé)的萬(wàn)通分公司的帳上暫時(shí)轉(zhuǎn)借半個(gè)月，其他三人均沒有提出異議，并表示同意。雖然三人的使用行為是存在的，有主觀故意或明知，但三人沒有實(shí)施共同的犯罪行為，即使用人沒有指使或者策劃的行為，并且沒有參與和實(shí)施挪用資金的具體行為，也沒有提供實(shí)施挪用資金的便利條件，對(duì)資金的挪用實(shí)施過程并沒有參與。所以三人不能構(gòu)成本罪的共同犯罪，不能以挪用資金罪的共犯定罪處罰。

 

3、根據(jù)《刑法》第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。挪用公款案件，使用人與挪用人共謀，指使或者策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。這有最高院明確的司法解釋，但挪用本單位資金罪案件，使用人系非本單位的工作人員，是否能構(gòu)成本罪的共同犯罪至今沒有相關(guān)的法律和司法解釋。法無明文規(guī)定不為罪！構(gòu)成犯罪能否從刑法的法理上進(jìn)行推理，或者直接參照挪用公款案件進(jìn)行定罪處罰，這與我國(guó)的刑法立法精神是相悖的。

 

筆者贊同第二種意見，認(rèn)為本案中朱某等三人不構(gòu)成挪用資金罪的共同犯罪，僅趙某構(gòu)成挪用本單位資金罪。