一、《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前的相關(guān)實(shí)務(wù)狀況

 

《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體加害人的，除能夠證明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。”本條規(guī)定了高樓拋物致人損害卻找不到行為人的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。

 

然而，在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之前，由于相關(guān)問(wèn)題缺乏法律明確規(guī)定，法院在審判實(shí)踐中對(duì)拋擲物致?lián)p責(zé)任糾紛的處理，做法并不一致。

 

處理方法一：不能證明具體加害人的，由受害人承擔(dān)損失，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。如山東省的“菜墩傷人案”：2001年6月20日，受害人被樓上墜落的一塊菜板砸倒后死亡，因找不到扔菜板的人，受害人子女將該樓二層以上的15戶居民作為被告訴至法院，要求被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。一審法院認(rèn)為，原告在起訴中無(wú)法確認(rèn)誰(shuí)是加害人，沒(méi)有明確的被告，且菜板墜落的位置也不明確，無(wú)法確定所有人和管理人，因此駁回原告起訴。原告不服提起上訴，二審駁回上訴，維持原裁定。（后，當(dāng)事人申訴，山東省高級(jí)人民法院經(jīng)研究，多數(shù)人認(rèn)為，程序方面，本案應(yīng)認(rèn)定有明確的被告。一、二審法院裁定駁回起訴是不正確的，本案應(yīng)作實(shí)體審理。實(shí)體方面，15個(gè)被告人應(yīng)均擔(dān)受害人的損失。）

 

處理方法二：基于過(guò)錯(cuò)推定原則，由可能的致害人平均分擔(dān)責(zé)任。如重慶“煙灰缸傷人案”：2001年5月11日凌晨1時(shí)40分，重慶市民郝某與朋友在街上談事情，被臨路樓上拋擲的煙灰缸砸中頭部，受到嚴(yán)重傷害。2001年8月，郝某將位于出事地點(diǎn)的兩幢居民樓的開(kāi)發(fā)商以及兩幢居民樓一定樓層以上的20余戶居民告上法庭，要求他們共同賠償自己的醫(yī)藥費(fèi)、精神損失費(fèi)等各種費(fèi)用共計(jì)17萬(wàn)余元。重慶市渝中區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，郝某對(duì)于開(kāi)發(fā)商的訴訟請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，不能支持。由于經(jīng)反復(fù)查證，仍難以確定該煙灰缸的所有人，除事發(fā)當(dāng)晚無(wú)人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除仍煙灰缸的可能性。據(jù)此，根據(jù)過(guò)錯(cuò)推定原則，由當(dāng)時(shí)有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的20戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任。最后判決郝某的醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)、精神撫慰金共計(jì)178233元，由王某等20戶住戶各賠償8101.5元，在判決生效后立即付清；案件受理費(fèi)及其他訴訟費(fèi)，也由22名“嫌疑”被告分擔(dān)。判決后，王某等住戶不服，提起上訴。二審法院判決維持原判。

 

處理方法三：由可能的致害人承擔(dān)連帶責(zé)任，其依據(jù)是共同危險(xiǎn)行為。案例：山東濟(jì)南某住宅區(qū)，前后兩棟樓房相鄰，居委會(huì)主任是一位老太太，中午時(shí)分到后一棟樓通知事情，出樓道時(shí)，還有兩個(gè)老頭在樓道門(mén)口下相棋，剛打過(guò)招呼，從樓上墜落一個(gè)破舊的菜板子，用報(bào)紙包著，將老太太砸倒在地，兩個(gè)老頭回頭觀察，也沒(méi)發(fā)現(xiàn)是誰(shuí)家扔的，就急忙喊人將受害人送往醫(yī)院搶救，后治愈。老太太向法院起訴，將該樓全體共56戶住戶列為被告，要求承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法院參照共同危險(xiǎn)行為的基本原則，判決56戶住戶承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該判決的依據(jù)是將拋擲物致人損害認(rèn)定為一種共同危險(xiǎn)行為。

 

處理方法四：基于管理上存在過(guò)錯(cuò)，由物業(yè)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。深圳某區(qū)，臨街的一棟樓上，經(jīng)常有人拋出玻璃，幾次把人砸傷了。后來(lái)一次是把一個(gè)小孩砸死了，找不到行為人，最后法院判決由物業(yè)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

 

現(xiàn)實(shí)的判決五花八門(mén)，降低了法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性。實(shí)務(wù)界與理論界都強(qiáng)烈呼吁侵權(quán)法對(duì)此要作出明確規(guī)定。

 

二、立法過(guò)程中的反對(duì)意見(jiàn)

 

在立法起草過(guò)程中本條倍受爭(zhēng)議。有種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)刪除本條，因?yàn)樗嬖谙铝袉?wèn)題。第一，可能會(huì)造成道德風(fēng)險(xiǎn)。《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定了墜落物由致害物的所有人、管理人或者使用人承擔(dān)責(zé)任，此處又規(guī)定墜落物由可能加害的建筑物使用人承擔(dān)責(zé)任。在客觀上，可能會(huì)造成道德風(fēng)險(xiǎn)，即，明知該墜落物歸屬的情況下，考慮到該所有人、管理人或者使用人不具完全支付能力，故意以本條為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。第二，本條規(guī)定在適用上易生紛爭(zhēng)。“可能加害的建筑物使用人”的范圍是什么，在現(xiàn)實(shí)中難以確定。考慮到建筑物格局、設(shè)計(jì)的多樣性、建筑物使用人構(gòu)成的復(fù)雜性，本條規(guī)定引發(fā)的糾紛遠(yuǎn)比其難免解決的糾紛多得多。第三，打破法律體系內(nèi)部的一致性。本法85條的基本原理是物的所有人、管理人或使用人有能力且有義務(wù)對(duì)其占有或所有的設(shè)置物實(shí)施管理，從而避免危險(xiǎn)情況的發(fā)生。但是，本條規(guī)定明顯違反了這一原理，其他實(shí)際使用人無(wú)能力也無(wú)義務(wù)防止其他所有人、管理人或者使用人的違法行為。第四，公平問(wèn)題。該規(guī)定雖然對(duì)受害人的救濟(jì)十分有利，但是對(duì)于未作出侵權(quán)行為的建筑物使用人十分不公，并且對(duì)絕大多數(shù)人都不公平。第五，在加害人不明的情況下，受害人的損害如何補(bǔ)償，更多的是社會(huì)救濟(jì)或社會(huì)保障問(wèn)題，而不是侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范圍。

 

三、立法過(guò)程中的支持意見(jiàn)

 

讓可能的責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，是一個(gè)侵權(quán)法上的新的課題，在侵權(quán)責(zé)任法立法過(guò)程中，強(qiáng)烈支持該條并促成該條被侵權(quán)責(zé)任法接受的理由主要有：

 

首先，是為了強(qiáng)化對(duì)生命健康權(quán)的保護(hù)。

 

現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的一些趨勢(shì)，就是強(qiáng)化對(duì)生命健康權(quán)的保護(hù)。美國(guó)一個(gè)非常著名的判例：一天，一個(gè)流浪漢在一個(gè)田野里發(fā)現(xiàn)了一個(gè)小木屋，因?yàn)轲I了兩天，就想到小木屋里找一下，看看有沒(méi)有水可以喝或者有沒(méi)有東西可以吃。結(jié)果他到那把小木屋的門(mén)剛剛推開(kāi)，正好木屋的主人正在里面收拾東西，木屋的主人發(fā)現(xiàn)他進(jìn)來(lái)之后也沒(méi)有盤(pán)問(wèn)他、也沒(méi)有制止他，當(dāng)即拿起身邊放的一把槍就把流浪漢的一只腿給打斷了。后來(lái)這個(gè)流浪漢在法院提起訴訟要求木屋的主人賠償，這個(gè)主人當(dāng)場(chǎng)就提出抗辯，抗辯的理由認(rèn)為，流浪漢沒(méi)有經(jīng)過(guò)他的許可擅自闖入他的私人物業(yè)，構(gòu)成了英美侵權(quán)法的trespass，在構(gòu)成非法侵入的情況之下，按照古老的英美法的規(guī)則，物業(yè)的所有人可以采取各種手段把非法闖入者驅(qū)逐出去，他說(shuō)我開(kāi)槍也是一種驅(qū)逐的方式。古老的英美法認(rèn)為，物業(yè)的所有人為了保護(hù)自己的物業(yè)不受侵害他可以采取各種措施包括暴力和驅(qū)逐，所以他認(rèn)為這是合法的。這個(gè)案子從一審打到二審，最后的終審判決確認(rèn)被告作為這個(gè)物業(yè)的所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。法官在判決中這樣講到，首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)流浪漢已經(jīng)構(gòu)成了非法侵入，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但是這個(gè)被告在他的生命健康沒(méi)有受到重大威脅的情況下、沒(méi)有受到現(xiàn)實(shí)威脅的情況下，僅僅為了捍衛(wèi)自己的物業(yè)、私人的財(cái)產(chǎn)而嚴(yán)重傷害原告的身體，構(gòu)成權(quán)利濫用。生命不僅僅是屬于個(gè)人的、也是屬于社會(huì)的，生命是法律保護(hù)的最高利益，任何私人物業(yè)的所有者不能以侵害他人的生命健康為代價(jià)來(lái)保護(hù)自己的物業(yè)，除非是自己的生命健康同樣受到威脅，這個(gè)意思就是說(shuō)當(dāng)生命健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突的時(shí)候，生命健康權(quán)應(yīng)該是處于一個(gè)優(yōu)越的地位、處于一個(gè)優(yōu)先保護(hù)的位置，基于這樣一個(gè)規(guī)則最后判決被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這就形成了一個(gè)生命健康權(quán)優(yōu)位的重要規(guī)則。這個(gè)規(guī)則其實(shí)在大陸法系侵權(quán)法很多判例中也都體現(xiàn)了這樣的精神。

 

其實(shí)我們的侵權(quán)責(zé)任法在很多的規(guī)定里面都是要體現(xiàn)這樣的規(guī)則，即生命健康權(quán)優(yōu)位的精神。道交法76條為什么要區(qū)機(jī)動(dòng)車(chē)和機(jī)動(dòng)車(chē)之間的關(guān)系以及機(jī)動(dòng)車(chē)和行人之間的關(guān)系？為什么我們的道交法76條專門(mén)規(guī)定，當(dāng)在機(jī)動(dòng)車(chē)和行人之間發(fā)生事故之后，即便機(jī)動(dòng)車(chē)沒(méi)有過(guò)錯(cuò)甚至沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，但是當(dāng)發(fā)生了重大的交通事故造成行人的人身重大損害的時(shí)候，特別是死亡的時(shí)候機(jī)動(dòng)車(chē)至少要承擔(dān)10%的責(zé)任，為什么在10%的范圍內(nèi)是不能免責(zé)的？但是財(cái)產(chǎn)的侵害就不適用這個(gè)規(guī)則了。為什么會(huì)產(chǎn)生這樣的規(guī)則？背后的法理基礎(chǔ)在哪里？其實(shí)法理基礎(chǔ)就在于生命健康權(quán)的優(yōu)位保護(hù)，后面也有幾個(gè)案例都要和大家談到，回到這個(gè)規(guī)則上來(lái)，現(xiàn)代侵權(quán)法它的現(xiàn)代性很大程度上，就是體現(xiàn)在對(duì)于人的尊重、對(duì)生命健康的尊重、對(duì)人的關(guān)愛(ài)，把對(duì)人的關(guān)愛(ài)應(yīng)該置于對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)更重要的位置。

 

其次就是損失分擔(dān)理論，按照這個(gè)損失分擔(dān)理論，當(dāng)不幸的損害發(fā)生的時(shí)候，法官所要考慮的不是原告或者被告哪一方有過(guò)錯(cuò)或者哪一方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題，他應(yīng)當(dāng)考慮的是如何對(duì)不幸的受害人進(jìn)行救濟(jì)，這就是說(shuō)他考慮的是，面對(duì)這個(gè)不幸的損害，怎么把它在原告被告之間進(jìn)行公平合理的分配或者分擔(dān)，或者說(shuō)有哪一方完全或者部分分擔(dān)這個(gè)損失更公平合理，這個(gè)時(shí)候法官不是要考慮哪一方有沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題，而是哪一方有更強(qiáng)的分擔(dān)能力或者哪一方分擔(dān)更多的損失更加公平合理，這就是損失分擔(dān)理論要考慮的問(wèn)題。這種理論決定了就是對(duì)于這種損失不能完全由受害人獨(dú)自承擔(dān)，應(yīng)該有更多的人對(duì)它分擔(dān)，這樣才更為公平合理，因?yàn)闃I(yè)主具有更強(qiáng)的分擔(dān)能力，他們應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)胤謸?dān)一些損失。

 

現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在，又具有不確定性。當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之后，擺在我們面前的主要不是對(duì)行為人怎么懲罰的問(wèn)題，而是如何對(duì)不幸的受害人進(jìn)行救濟(jì)。一個(gè)司機(jī)開(kāi)車(chē)，不小心打個(gè)盹，就發(fā)生了車(chē)毀人亡的后果，甚至是撞死幾條人命。他的主觀惡性是很低的，但是他造成的后果是非常嚴(yán)重的。如果我們要強(qiáng)調(diào)侵權(quán)法的制裁懲罰功能來(lái)制裁懲罰他的話，其實(shí)意義已經(jīng)不是太大了。擺在我們面前迫切需要解決的是，對(duì)這些不幸的受害人怎么去救濟(jì)？正是由于這些原因促使了侵權(quán)法它的功能發(fā)生了重大的變化。侵權(quán)法和刑法可以說(shuō)是一同產(chǎn)生、長(zhǎng)期伴隨，而且深受刑法的影響。但是在現(xiàn)代社會(huì)，侵權(quán)法和刑法的距離其實(shí)已經(jīng)拉的越來(lái)越大了，一個(gè)非常重要的區(qū)別就是，刑法主要是制裁法，具有濃厚的懲罰性，但是侵權(quán)法主要是救濟(jì)法，它不是制裁法，我們不能說(shuō)完全沒(méi)有，但我們說(shuō)它主要是救濟(jì)法，這也是它和刑法的重要區(qū)別。

 

第三點(diǎn)就是從公共安全理論去考慮。公共安全不僅體現(xiàn)個(gè)人利益，還體現(xiàn)社會(huì)利益，體現(xiàn)一定程度的公共利益。讓全體業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，雖然可能其中99%的人是冤枉的，損害了其中99%人的財(cái)產(chǎn)利益，但是如果因此能夠有助于維護(hù)公共安全，那么財(cái)產(chǎn)利益和公共安全的利益相比較，公共安全更為重要。公共安全其實(shí)最終體現(xiàn)的也是業(yè)主的利益，因?yàn)榧僭O(shè)這個(gè)地方大家隨便從樓上拋出東西，只要誰(shuí)也不承認(rèn)最后無(wú)人負(fù)責(zé)的話，那么這樣的結(jié)果最后使得大家都不安全，最不安全的還是業(yè)主，也是因?yàn)檫@個(gè)原因因此需要有人對(duì)受害人負(fù)責(zé)。

 

第四點(diǎn)就是損害預(yù)防。按照損害預(yù)防的理論，侵權(quán)法主要是救濟(jì)法，但是侵權(quán)法又是預(yù)防損害法，也就是說(shuō)，現(xiàn)代侵權(quán)法還要體現(xiàn)預(yù)防損害的功能。怎么樣有效地預(yù)防損害哪？這就是在確立侵權(quán)責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)把這個(gè)責(zé)任放在離這個(gè)損失發(fā)生的原因最近的一方身上，只有這樣才能有效地督促責(zé)任人去采取措施來(lái)預(yù)防未來(lái)可能發(fā)生的損害或者預(yù)防未來(lái)發(fā)生類似的損害。顯然這些可能的責(zé)任人或者業(yè)主他們和受害人相比較更接近損害發(fā)生的原因，例如物業(yè)公司和受害人相比較它更接近損害發(fā)生的原因，把責(zé)任放在業(yè)主和物業(yè)公司身上能夠督促他們?nèi)ゲ扇〈胧╊A(yù)防損害。深圳這個(gè)案例最典型地反映了這個(gè)功能，案件判下來(lái)之后，物業(yè)公司馬上就在墻的外面和中間裝了兩個(gè)探頭，正好可以把整個(gè)樓的外墻都照下來(lái)。據(jù)說(shuō)過(guò)去經(jīng)常發(fā)生拋擲玻璃的現(xiàn)象，裝了探頭之后就再也沒(méi)有發(fā)生了。