一、問題的提出

 

民事法律行為制度，是為了使民事主體能夠按照自己需要，自己的意愿來安排有關的權利、義務。只有當當事人所表示出來的內容與其內心的效果意思的內容相一致時，以及當事人的意思表示是自由地進行，是其內心的真實意愿，而非受到不正當的影響時，法律上基于其意思表示發生的法律效力才符合當事人的利益，才能夠便意思自治原則真正發揮其重大的社會意義。

 

一個新婚妻子在酒醉狀態下與丈夫簽署協議，愿意將婚前個人財產作為共同財產處分，離婚時雙方對該協議效力產生爭議；甲公司與乙公司簽訂一份租賃合同，乙公司未經甲公司同意將承租的廠房轉租給丙公司，甲公司發現后未表示異議，后因故丙公司與乙公司發生糾紛，雙方對轉租行為的有效性產生爭議；某電視廣告對某一產品作出有欺詐性質的不實宣傳，一名有專業知識的老教授對電視臺提起質疑并訴諸法院等等。以上民事案件中審判工作的關鍵是對意思表示的認定。意思表示在民事法律行為中占據重要的位置。在分析民事行為的效力或在做案例分析當中，意思表示的真實與否是做出正確判斷的重要方面。民事法律行為以意思表示為核心要素，意思表示是行為能力適格者將意欲實現的私法效果發表的行為。意思存于內心，是不能發生法律效果的。當事人要使自己的內心意思產生法律效果，就必須將意思表現于外部，即將意思發表。發表則須借助語言、文字或者表意的形體語匯。意思表示所發表的意思，不是尋常意思，而是體現為民法效果的意思，亦即關于權利義務取得、喪失及變更的意思。

 

二、什么是意思表示

 

1、意思表示的概念

 

意思表示是表意人將欲發生一定私法上效力之意思，表現于外部的行為。一個意思表示包含了表示意思也稱目的意思、效果意思和外部行為也稱表示行為。表示意思是表意人欲將內心意思表現于外部之意思，是指明民事行為具體內容的意思要素，它是意思表示據以成立的基礎。；效果意思（亦稱法效意思）是表意人欲發生一定私法上效力之意思；而外部行為則是表意人表現在外部，為行為相對人所了解的客觀表示行為。意思表示是把旨在產生一定效果的內心意思發表出來的行為。這說明（1）意思表示是某種行為；（2）該行為發表了（旨在產生一定效果的）內心意思；（3）意思表示主要由（內心）意思+表示行為構成。意思表示以意思和表示為要素構成。意思是當事人欲設立，變更，終止民事法律行為的內在愿望和要求；表示是將這種內在意思通過一定方式表達于外部的活動。意思只有表示出來才具有法律意義。意思表示是指民事主體將欲產生一定民事法律效果的內心意思，通過一定方式表達于外部，從而使對方當事人或社會知曉的活動。

 

2、意思表示的淵源

 

意思表示是德國法律行為理論中最為基礎的法律概念和制度構造，它是法律行為制度的精華所在。意思表示（Willenerklaerung）作為一個法律術語，是十八世紀沃爾夫在《自然法論》（jus Naturae）一書中所創。《德國民法典》對“意思表示”沒有明確定義，但學者一般解釋為：旨在達到某種特定法律效果的意思的表達。《德國民法典》立法理由書將意思表示解釋為法律行為的一個本質要素，故意思表示也可解釋為關于法律行為的意思表達。

 

關于意思表示的起源，學界有不同看法。德國學者艾森哈特認為：“法律交易是私法的核心部分，它在概念上是德國近代自然法一普通法法學的產物。法律交易與意思表示法律制度關聯密切不可分割，但是意思表示究竟起于何時，卻很難論定”。他認為，法律科學對于羅馬法的依賴，在意思表示這個問題上并不清楚。換句話說，意思表示的產生發展與羅馬法沒有多大關系。這種觀點雖然有些絕對化，但是在某種程度上也不無根據，代表著現今許多德國學者的看法。

 

從法律歷史上看，作為一個明確的法律概念或認識，意思表示在羅馬法時期還沒有出現。雖然在《學說匯纂》中也出現過保羅的用語“意愿表示”，但它并不是作為一個概念術語使用的。不過從此也可以看出，在羅馬法學家的豐富著述中實際已經存有了意思表示的萌芽，或是可以間接說明意思表示的某些制度。

 

意思表示能夠作為一種成形的法學理論，直接為近現代法學所應用，還應該歸功于薩維尼。薩維尼認為，意思表示是導致法律關系發生和消滅的事件，因此，它是法律事實的一般概念。考察法律關系應該從這個一般概念出發。在此法律事實之下，他提出了法律伙伴的“自由行為”，的理論，并將這種自由行為分作兩類：第一類直接指向法律關系的設立和消滅，如意思表示和法律交易，第二類指向其他非法律目的，其法律后果或者完全無意識，或者是法律所拒絕的，如侵權行為。其實，這也正是為什么薩維尼最初將不法行為也作為法律行為一部分的重要原因所在。

 

就立法而言，意思表示首次出現在普魯士普通邦法中，該法典一個小節專門對意思表示做出了規定，開“意思表示，納入法典之先河”。而將意思表示在法典中予以規定，意味著普魯士立法者把“意思表示”當作一個一般予以承認的法律制度。這樣一種外在化的人類意志由此成為一個獨立的法律范疇。

 

三、如何把握民事審判中的意思表示

 

只有將意思表示的要素予以厘清，方能真正理解和把握民事法律行為及其法律要件。作為意思表示，其表示客體必須是意思，意思之外的表示，不能成立意思表示，如事實通知。事實通知又稱觀念通知，其表示的是某種事實，而非意思。合同法中規定的承諾遲到通知、債權讓與通知等雖也都是表示，但客體卻是事實，而不是意思。

 

民事法律行為的效果是由當事人意思表示決定，如果雖有表示意思的行為，但法律效果不由該表示的意思內容決定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒絕要約等，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規定，故民法上稱之為意思通知，以與作為民事法律行為要素的意思表示相區別。

 

1、意思表示的類型

 

意思表示依其是否具有相對人、方式為何、直接溝通與否，可以區分為做出以下幾種分類：

 

1）意思表示依其是否具有相對人，可分為“有相對人的意思表示”和“無相對人的意思表示”。

 

2）意思表示依其做成之方式，可分為“明示的意思表示”和“默示的意思表示”。明示的意思表示即相對人可以直接借由表意人之言語、動作或文字等方式直接了解表意人所欲表達之意思為何。默示的意思表示無法使相對人直接透過表意人之表示方法了解表意人之意思，而僅能透過特定行為“間接”推知表意人所欲表達之意思。

 

3）意思表示依其是否是以直接溝通的方式表達，可分為“對話的意思表示”和“非對話的意思表示”。對話的意思表示，亦即表意人直接以對話之方式作成意思表示，其乃以“直接”溝通的方式使相對人得以了解表意人之意思，至于是透過電話、網絡或其他方式皆可。非對話的意思表示，即表意人非直接以對話的方式表示其意思，而是透過信件、電報...等方式使相對人可以獲知其意思表示。

 

2、意思表示的效果

 

(一)意思表示的拘束力

 

意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立，表意人須受其約束，非依法律，不得擅自撤回或者變更的法律效力。意思表示作成后，將要影響表意人、相對人或第三人的利益。如表意人作成訂立合同的要約，相對人即產生承諾權，表意人拋棄某物的所有權，他人占有該物即不構成非法占有或者不當得利行為。再則，對于已作成的意思表示，表意人可否撤回或者撤銷，也事關表意人本身以及相對人和第三人的利益。

 

(二)意思表示拘束力的發生

 

意思表示拘束力自何時發生，事關表意人對于撤銷權的行使期間(即該期間始期與終期的確定)，以及相對人的信賴利益，同時關涉非對話意思表示傳達途中遺失或者遲到風險的負擔。民法通則第57條規定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。而合同法第16、23條等就合同意思表示成立的時間做了進一步規定。

 

3、意思表示瑕疵

 

民事法律行為以意思表示為核心要素，若意思表示有瑕疵，將要影響到民事法律行為的效力，使當事人的意思無法達成預定的目的。意思表示的瑕疵可以再分為“意思與表示不一致”與“意思表示不自由”兩種情形

 

1）意思與表示不一致

 

一種稱為單獨虛偽意思表示 (心中保留)比如彩民承諾朋友如果中獎就送給對方十萬元；一種稱為通謀虛偽意思表示比如為了達到少繳契稅的目的，購房合同雙方故意少些合同金額。這里需要特別說明的一種情形是重大誤解，重大誤解行為是基于重大錯誤認識而實施的意思表示。所謂重大誤解，最高人民法院《民通意見》第71條的解釋是行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。

 

3）意思表示不自由

 

A、詐欺：一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。

 

B、脅迫：行為人對表意人施加精神上之壓力，使其陷于恐懼，而做出意思表示之行為。C、乘人之危：因危難處境被他人不正當利用，不得已而作出對自己嚴重不利的意思表示，是乘人之危而實施的行為。根據《民法通則》第58條的規定，欺詐、脅迫、乘人之危的行為是意思表示瑕疵的行為，歸屬于民事無效行為，無效的民事行為從開始起就沒有法律約束力。