2009年8月，馮某經(jīng)張某邀請前往某飯店就餐，結賬離開時，馮某跌倒致傷。經(jīng)診斷，馮某左腿骨折，輕度腦震蕩，并伴有多處軟組織挫傷，后經(jīng)鑒定構成9級傷殘。馮某家屬要求張某賠償損失未果，將張某告來法院，要求張某承擔侵權責任，賠償馮某跌倒致傷造成的相關損失七萬余元。經(jīng)審理查明，馮某過量飲酒是致其受傷的直接原因；馮某作為完全民事行為能力人，明知過量飲酒有可能導致?lián)p害的發(fā)生，卻毫無節(jié)制飲酒，對于損害的發(fā)生，其自身存在重大過錯；張某作為完全民事行為能力人，應當預見過度飲酒的危害，卻與受害人大量飲酒，違反了在先行為及安全照顧原則，存在一定的過錯。據(jù)此，一審法院判決馮某及張某分別承擔主次責任，張某賠償馮某損失兩萬余元，駁回張某其他訴訟請求。

 

對于本案的認識，存在兩種不同意見。

 

一種意見認為：張某不成立侵權，不應當承擔侵權責任。理由為：侵權行為是行為人不法侵害他人的財產(chǎn)權利或者人身權利的行為，成立侵權行為的先決條件是存在加害行為，而加害行為必須具有不法性或違法性。本案中，張某邀請馮某吃飯飲酒，后馮某跌倒致傷的整個事件及過程中，張某不存在違法或不法的加害行為，不構成對馮某侵權。

 

另一種意見認為：張某的行為構成侵權，應當承擔侵權責任。持這種意見的學者認為，侵權行為是行為人由于過錯侵害他人的人身和財產(chǎn)并造成損害，違反法定義務，依法應承擔民事責任的行為。這種觀點中，是否違反法定義務是判斷侵權行為成立與否的關鍵，至于行為人的行為性質(zhì)則在所不論。

 

筆者同意第二種觀點。

 

侵權行為包括一般侵權行為和特殊侵權行為。所謂特殊侵權行為，是指由法律直接規(guī)定，在侵權責任的主體、主觀構成要件、舉證責任的分配等方面不同于一般侵權行為，應適用民法上特別責任條款的致人損害的行為。在我國民法通則以及新實施的侵權責任法中，對于特殊侵權行為的情況都有明確規(guī)定，本案當然不在其中。一般侵權行為通常是指侵權行為一般條款規(guī)定的侵權行為，即行為人基于自己的過錯而實施的、適用過錯責任原則和侵權責任的一般構成要件的侵權行為。一般侵權行為的成立需要四要件：加害行為、損害、因果關系以及過錯。

 

本案中，損害是顯而易見的：馮某的受傷以及因受傷所造成的損失。需要加以分析的是加害行為和過錯的存在與否以及因果關系的成立與否。

 

加害行為，顧名思義，必須要有“行為”。只有存在造成他人權益被侵害的加害行為或侵害行為，才能發(fā)生侵權責任問題?！兜聡穹ǖ洹返诎税俣龡l規(guī)定：侵權行為須具備違法性或不法性，才能成為一般侵權責任的構成要件。但我國《侵權責任法》并未將行為的違法性作為成立要件。根據(jù)我國侵權責任法的理論，加害行為既可以是作為，也可以是不作為。作為即有所為，是指行為人積極的舉止動作，外界能夠?qū)Υ思右宰R別，如盜竊、殺人等。所謂不作為，是指從外界表現(xiàn)來看，行為人乃是處于消極的靜止狀態(tài)，什么也沒有干，即有所不為。本案中，張某邀請馮某吃飯飲酒，應預見過量飲酒可能帶來的危害，卻放任自己及馮某過量飲酒，沒有盡到安全注意義務，形成法律上的不作為，符合我國一般侵權加害行為特征，并以這種不作為侵害了馮某的生命健康權。

 

過錯，包括兩種形態(tài)：故意與過失。故意是指行為人明知其行為的后果或其行為違反了某種義務而仍然有意為之的一種主觀心理狀態(tài)；過失是指行為人雖非故意，但按其情節(jié)應當注意且能注意而不注意，或?qū)嫵汕謾嘈袨榈氖聦嶋m然預見可能發(fā)生，但確信不會發(fā)生的一種心理狀態(tài)。侵權法中故意的判斷較為容易，按書面釋義即可認定。但是對于過失的判斷，卻不是那么容易?，F(xiàn)代侵權法對于過失的判斷采取的是一種相對客觀化的方法，即在認定是否存在過失時不再探究特定行為人的主觀心理狀態(tài)，也不因行為人的年齡、性別、知識水平等主觀因素的不同而差異，而是統(tǒng)一采納某種基于社會生活共同需要而提出的客觀標準即所謂的“合理的人”標準或“善良管理人”標準。將這個法律擬制人放在當時情形之下，看擬制人能否預見、避免損害的發(fā)生。如果擬制人都無法預見也無法避免，那么行為人就不具有過失，否則具有過失。案例中，張某不可能存在主觀上的明知或欲求，希望馮某發(fā)生意外造成損害。而通過這種客觀化的判斷方法，合理的人或善良管理人在飯店就餐的情形下，是能夠遇見損害的發(fā)生，也能夠以一定的作為來避免損害的發(fā)生。所以，張某的過失客觀存在。

 

因果關系是任何一種法律責任必須具備的構成要件，它是法律責任的歸責基礎和前提。我國傳統(tǒng)上判斷因果關系是否成立一般采用“必然因果關系說”，認為只有當行為人的行為與損害結果之間具有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系時，才能認定行為與結果之間具有因果關系。如果行為與結果之間只有外在的、偶然的聯(lián)系，就不能認定二者之間具有因果關系。從該傳統(tǒng)看來，似乎飲酒和發(fā)生損害不一定是必然的，因此會得出因果關系不成立的結論。但是隨著侵權責任法的出臺，可以明顯看出，中國的這種傳統(tǒng)理論已經(jīng)發(fā)生了變化，更多的法律人更加認同“相當因果關系說”，即認為：如果某種事件以一種并非無足輕重的方式通常提高了發(fā)生后果的客觀可能性，則該事件為該后果的相當條件。根據(jù)侵權行為法的立法理念，為了更好的保護權益受侵害者，判斷本案例中的因果關系便輕而易舉了：喝酒不一定會導致?lián)p害的發(fā)生，但是卻增加了損害發(fā)生的風險。所以筆者認為案例中因果關系是成立的。

 

綜合上述分析，可以認定張某成立侵權。

 

侵權行為的成立，是承擔侵權責任的前提，侵權責任是侵權行為的法律后果。依據(jù)《侵權行為法》第六條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”所以，本案中張某應承擔過錯責任。

 

當然，法院認定公民的法律責任和法律義務不能泛化，不能與社會的正常交往活動相抵觸，要考慮到法院判決的社會公信力。宴請與接受宴請是社會交往的一種正常活動，宴請中舉杯敬酒，這是社交活動的常識，是人們之間合法的正常的交往活動。若認為人們相互之間認識的、不認識的，只要被宴請者召集到一起，大家坐在酒桌上只要端起酒杯喝酒，相互之間就有了法律上的責任和義務，這顯然不符合立法的本意。筆者認為，只有因共同飲酒行為使他人發(fā)生特定的危險，其他共飲人才產(chǎn)生特定的義務，否則相互之間沒有法律上的權利義務關系。