一、販賣行為的認定

 

對于販賣一詞，現代漢語詞典解釋為商人買進貨物再賣出以獲取利潤。從語義上看,販賣一詞包含獲取利潤的主觀意圖在里面。也就是說販賣是以牟利為目的。以購買少量毒品自己吸食，則在購買行為結束后，繼續交易的行為就此停止。

 

《刑法》第一百二十五條規定了買賣槍支、彈藥、爆炸物罪，第二百八十條規定買賣國家機關的公文、證件、印章罪，第二百八十一條規定買賣人民警察制式服裝、車輛號牌等專用標志、警械罪，而在涉及毒品犯罪中，規定了販賣毒品罪。《刑法》在定義罪名時，也是將“買賣”與“販賣”是嚴格區分的。在買賣型犯罪中，買與賣是并立的，買與賣單獨行為都可以構成犯罪。在販賣型犯罪中，著重強調賣。販賣是指買進貨物后再賣出的行為,那么，販賣毒品行為是否必須有出賣行為?刑法設立販賣毒品罪的目的是為了打擊毒品在社會流通的行為,販賣毒品對法益的侵害來看,帶有牟利目的的購買后，注定會想方設法地把毒品賣出去,將積極繼續地促進相關毒品犯罪行為的進行。只要購買成功就達到了實然的危害社會有機體公共健康的法益危害。販賣毒品不要求有賣出行為，那么是否要求必須有買進行為呢？從刑法的體系解釋來看，刑法第240條第2款規定“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的。”這里將收買、販賣放在一起，說明販賣一詞可以包含單純出賣的行為。

 

對販賣行為的理解包括三種情況，一是以牟利為目的買進毒品又賣出的行為。二是以販賣為目的的收買行為。三是沒有買進行為，而僅有賣出毒品的行為。對于第一種情況，構成販賣毒品罪的情形很容易理解。對于第二種情況，構成販賣毒品罪在主觀上必須是要以出賣為目的，購買少量毒品自己吸食的行為并不夠成犯罪，以自己吸食為目的，大量購買毒品的行為則會構成非法持有毒品罪。對于第三種情況，販賣毒品罪不以買為前提，如搶劫、盜竊、撿拾的毒品再銷售的行為都可以定販賣毒品罪。

 

二、刑事政策對認定對販賣毒品罪既遂、未遂的影響

 

刑事政策指防止犯罪的對策。刑事政策是一種公共政策，體現和反映國家立法的價值取向，其直接目的也是懲罰和預防犯罪、維護社會秩序。事實上，在司法實踐中，許多具體犯罪案件是很難區分究竟是犯罪既遂還是犯罪未遂，而且就某些犯罪案件而言，如果一定要對其進行既遂與未遂的區分也是沒有實際意義的。所以，在這種情況下，審判人員就可以根據立法意圖，綜合考察案件情況并結合司法實踐以往的做法對其語義認定，這其實就是刑事政策因素在司法活動中的具體應用。國家基于具體刑事政策的考慮，為達到預防犯罪的目的，從而實現其所希望的法治狀態，往往都會根據犯罪態勢對犯罪行為和犯罪人適用刑罰或相關措施。刑事政策在很大程度上影響著刑罰。

 

目前，我國境內毒品犯罪呈多發態勢，必須嚴厲打擊，遏制涉毒犯罪。我國刑法理論界有觀點認為，販賣毒品罪是一種有償轉讓毒品的行為，行為人構成販賣毒品罪的既遂，主觀上要有販賣毒品的故意，客觀上完成了有償轉讓的行為將毒品順利地賣出。如果行為人沒有實際交付毒品，販賣毒品的行為就沒有完成，不能認定為販賣毒品罪既遂。就目前的司法實踐來看，法院在認定販賣毒品罪既遂與未遂問題上，以嚴厲懲罰犯罪為原則，在出現爭議時，認定為既遂。最高人民法院副院長張軍于2008年9月在大連市召開了全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上講指出“……在毒品犯罪既遂與未遂的認定上，應當以有利于嚴厲懲罰犯罪為原則。具體判定時如產生爭議、把握不準的，應按照從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂。”在司法實踐中，各級法院在審理毒品犯罪案件時均是按照上述講話確定的標準來認定既未遂的。如江蘇某基層法院審理的陳某販賣毒品案件，陳某從上海購買毒品后準備回出賣，在返還甲地途中被公安機關抓獲，查獲毒品79.8克，被以販賣毒品既遂判決有期徒刑15年。在司法實踐中，即使未實際的交付毒品，也構成既遂。筆者認為，在上述案例中，正體現了寬嚴相濟的刑事政策。

 

三、居間介紹買賣行為的認定

 

居間介紹買賣毒品，指居間人自身不擁有毒品，也不向他人購買毒品，而是在購毒者與販毒者之間傳遞信息、促成毒品交易的行為。

 

居間介紹買賣毒品的行為是否構成販賣毒品罪的共犯？對居間買賣行為分為三種情況：一是為他人出賣毒品而介紹買主；二是為買方介紹賣主，為賣方介紹買主。三是為他人購買毒品而介紹賣主；對于第一種情況，居間人構成販賣毒品罪的共犯，因為其幫忙聯系買家的行為，促成了賣方將毒品出售出去，賣家構成了販賣毒品罪，居間人是共犯。從對第一種情況的分析來看，第二種情況下的居間人當然構成販賣毒品罪的共犯。對于第三種情況，有觀點將其分為兩種情形，一是明知購毒人以販毒為目的而購買毒品，居間介紹人構成販毒罪共犯。二是幫助出于購毒人自己吸食目的居間介紹購買少量毒品的行為（如未超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準）不構成販賣毒品罪的共犯，但是吸毒者購買毒品數量大，已構成非法持有毒品罪的，為其聯系介紹購買毒品的居間人可以構成同罪。筆者不同意上述觀點，因為在第三種情況下，對于出賣者而言，居間人的幫助行為成就了出賣者出售毒品的目的，出賣者構成販賣毒品罪，居間人理應構成販賣毒品罪的共犯。對上述三種情況的討論，可以看出，只要買賣雙方的一方構成販賣毒品罪，則居間人構成販賣毒品罪的共犯。這也完全符合在毒品犯罪的認定上，嚴格懲罰犯罪的刑事政策。