挪用資金罪與職務侵占罪同作為侵犯財產罪范疇，在犯罪構成上有著眾多的相似之處，如兩罪的犯罪主體均系公司、企業或其他單位人員；客觀上都是利用職務上的便利；犯罪對象都包含單位的資金；更有易混淆之處，即職務侵占罪要求行為人“將本單位財物非法占為己有”，而挪用資金罪亦有“挪用本單位資金數額較大不退還”的情節認定，此處仿佛便產生了矛盾，即挪用后不退還的行為，能否認定為行為人已具有非法占有的故意。若認定，則應以職務侵占罪認定，若對不退還的行為不作進一步認定，則直接以挪用資金罪認定。因此種種，司法實踐中在對此種行為的定性上常有較大分歧，筆者擬就從兩個案例的認定予以分析。

 

案例一，被告人王某系一民營公司會計，在任職期間，王某通過收取資金不入賬、遲延入賬的手段，將單位資金截留歸個人使用，并以下一年度收取的資金填補上一年挪用的虧空，被發現后逃跑，造成公司賬面80多萬元虧空無法彌補。

 

案例二，被告人武某系一民營運輸公司工作人員，亦代公司預收貨款。在任職期間，武某利用自己保管公司印章的便利，私自開具預收款收據從業務單位收取貨款10萬元歸個人使用，被發現后逃跑，后于一年后投案自首，并退還了該10萬元。

 

法院經審理認為，王某與武某在作案的手段上均未采取掩蓋罪行的方式，如將賬目做平等，其所在單位只要稍加注意即可獲知該事。對于案發后逃跑的情節，兩名被告人均辯稱是出去要錢還款，而非畏罪潛逃。后武某歸案確將涉案錢款予以歸還，王某雖未歸還錢款，但被害單位領導證實王某在逃跑過程中確打過電話回單位說出去要錢，月底回來，但尚未到月底即被抓獲。據此，法院認為無法證實兩名被告人有非法占有的故意，因此均以挪用資金罪對上述兩案例予以了判決，宣判后被告人未上訴，公訴機關亦未抗訴。

 

筆者贊同法院的認定。筆者認為，職務侵占罪與挪用資金罪的區別，主要是對行為人主觀故意的認定，觀其是否有非法占為己有的目的。而多數情況下對行為人的主觀故意無法直接予以證實，又只能從其客觀行為上予以分析推斷。

 

所謂“挪用”，通常情況下有兩方面含義:1、改變錢款原本的使用意圖，我國刑法最早規定的挪用特定款物罪，即強調的是改變了“救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物”的原有用途;2、私自使用。刑法規定的挪用公款罪與挪用資金罪中的“挪用”即強調的是“公款”、“單位資金”從特定的單位被私自挪用出來。值得注意的是，此處的“挪用”是否可分？亦即是“挪”與“用”的組合，既要求“挪”的行為又要求有“用”的行為，還是應理解為只具有一個單一的意思，趨向于“挪”的意思表示？筆者認為應理解為只具有單一的意思，“用”與否不影響定性。刑法條文第272條 “挪用本單位資金數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑” 的規定亦傾向于此。有人認為該處的規定當然包含272條規定的“歸個人使用或借貸給他人”的“用”的要求，只是為防止重復而予以了省略。筆者對此持不同意見，筆者認為，刑法條文的詞語含義具有前后一致性，刑法第384條挪用公款罪有規定“挪用公款數額較大，超過三個月未還的”定罪情節，此處亦未提出“用”的要求，印證了筆者的觀點。

 

那么如何證實行為人“挪用”的行為是否具有“非法占為己有”的目的？所謂“占為己有”，筆者認為應是占為所有之意，追求的是財物的所有權。因為挪用本身也占有了財物的使用權，但行為人并不追求對占有財物的所有權。在行為上的表現，正如法院對上述案例的認定，行為人是否采取了弄虛作假的手段，將賬目做平或是銷毀有關賬目，使自己占有資金的事實在賬目上難以被發現；案發后是否為了逃避歸還或處罰而逃逸，使權利人追索財物的行為無法實現；歸案后，行為人是否有歸還的能力、意思表示及行為。刑法第272條規定“挪用本單位資金數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑”，是以挪用資金罪定罪量刑。筆者認為，此處的“不退還”應理解為“不能退還”，即行為人沒有退還的能力，而不應理解為有能力而拒不退還。若是有能力而不退還，則應理解為行為人對挪用的資金具有非法占為己有的故意，則應以職務侵占罪定罪處罰。

 

總之，在行為人主觀故意不能直接證明的情況下，應結合行為人的手段行為、結果行為及行為能力（指彌補自己行為后果的能力）進行綜合認定，而不能以偏概全的進行推定。