論文提要

 

我國征信業(yè)從20世紀80年代起步以來，目前業(yè)務較活躍的征信機構(gòu)已達300多家，征信業(yè)務的需求與供給不斷擴大，征信市場已初具規(guī)模，征信業(yè)在經(jīng)濟中的作用日益顯現(xiàn)。但是，由于對征信業(yè)的管理長期監(jiān)管缺位，市場秩序混亂、征信服務不規(guī)范，亟需政府對征信業(yè)加強引導、扶持、管理和完善征信法制體系建設(shè)。

 

2009年10月12日，國務院法制辦公布的《征信管理條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例草案》），讓我國的征信立法步入了實質(zhì)性階段，必將對未來我國征信市場的規(guī)范發(fā)展以及維護金融穩(wěn)定起到重要作用。此次《條例草案》首先明確了中國人民銀行是國務院征信業(yè)監(jiān)督管理部門，負責對征信機構(gòu)及其業(yè)務活動實施監(jiān)督管理。同時，為改善我國征信市場機構(gòu)設(shè)置混亂，業(yè)務開展無序的現(xiàn)狀，《條例草案》借鑒銀行和證券行業(yè)的管理方法，采用了較為嚴格的”機構(gòu)準入”，從機構(gòu)監(jiān)管的角度入手，明確征信機構(gòu)應當采用法人的組織形式，對其設(shè)立、業(yè)務范圍、業(yè)務變更、分立、合并，設(shè)立、撤銷分支機構(gòu)均規(guī)定了行政許可，并對設(shè)立征信機構(gòu)的條件、申請材料、申請和審批程序、高管的任職條件、征信機構(gòu)的退出等事項作出了明確規(guī)定。《條例草案》以立法形式明確了征信業(yè)監(jiān)督管理部門和機構(gòu)準入審批嚴格管理是征信業(yè)規(guī)范發(fā)展的首要前提。

 

從中可以看出，《條例草案》主要規(guī)定了兩種行政行為：1、行政許可；2、行政處罰?！稐l例草案》通過行政許可來規(guī)范征信機構(gòu)的設(shè)立，通過行政處罰來管理征信機構(gòu)的運作。以下，就《條例草案》對這兩種行政行為的規(guī)定進行分析。全文共用6338字對《征信管理條例》進行全面的闡述。

 

一、《條例草案》對行政許可的規(guī)定

 

（一）內(nèi)容與特色

 

《條例草案》對征信機構(gòu)許可條件進行了規(guī)定，有著自己的特色，但亦有不足之處。

 

1.《條例草案》規(guī)定征信機構(gòu)的設(shè)立必須經(jīng)過行政許可

 

根據(jù)《條例草案》第3條的規(guī)定，本條例所稱征信機構(gòu)是指，經(jīng)征信監(jiān)督管理部門批準專門從事征信業(yè)務活動的法人機構(gòu)。該機構(gòu)是信用交易雙方之外的第三方機構(gòu)，應當擁有一定規(guī)模的數(shù)據(jù)庫，對數(shù)據(jù)的采集應當是長期持續(xù)并及時更新。這里使用的是征信監(jiān)督管理部門”批準”一詞的含義就是行政許可。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第12條第3款的規(guī)定，提供公眾服務并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項，可以設(shè)置行政許可。征信機構(gòu)的征信活動，關(guān)乎到人民群眾的切身利益，是一項非盈利的活動，理應對相關(guān)的市場準入設(shè)置行政許可程序。

2. 征信機構(gòu)進行許可的條件

 

《條例草案》第13條規(guī)定，征信機構(gòu)的設(shè)立條件規(guī)設(shè)立征信機構(gòu)除應當符合公司法人的一般條件外，還應當具備下列條件：(一)公司注冊資本不少于1億元人民幣，單獨從事法人、其他組織征信業(yè)務的公司注冊資本不少于5000萬元人民幣；(二) 有符合任職資格條件的高級管理人員和具有數(shù)據(jù)處理、分析等相應業(yè)務知識的專業(yè)人員；(三) 有嚴格的信息檔案管理制度、保密措施和安全防范措施；(四) 征信監(jiān)督管理部門規(guī)定的其他條件。

 

這說明《條例草案》有著較一般有限責任公司[1]設(shè)立更嚴格的條件，表現(xiàn)在注冊資本的數(shù)額多少、是否要求實繳資本以及貨幣資金的比例等諸多方面。在注冊資本的數(shù)額多少上，《條例草案》要求公司注冊資本不少于1億元人民幣，單獨從事法人、其他組織征信業(yè)務的公司注冊資本不少于5000萬元人民幣，而我國05年公司法第26條規(guī)定，有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元，法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。；在是否要求實繳資本上，我國05年公司法第26條規(guī)定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。這說明我國現(xiàn)行公司法認為，注冊資本無須一次性繳付，而《條例草案》對此雖無規(guī)定，但考慮到征信機構(gòu)設(shè)立條件的嚴格性，應當一次性繳付；在貨幣出資比例問題上，我國05年公司法規(guī)定，貨幣出資的比例不得少于30%，而《條例草案》對此雖無規(guī)定，但考慮到征信機構(gòu)是受中國人民銀行監(jiān)管的法人，應當準用金融機構(gòu)尤其是商業(yè)銀行的相關(guān)標準，因而注冊資本金的出資應當全部采用貨幣出資的形式。

 

此外，《條例草案》第9條規(guī)定，征信機構(gòu)及其分支機構(gòu)的設(shè)立、變更、終止應當經(jīng)國家征信監(jiān)督管理部門的批準。征信機構(gòu)和一般的公司設(shè)立最大的區(qū)別在于，征信機構(gòu)的設(shè)立施行行政許可制，而一般的公司的設(shè)立采取登記注冊制。二者雖然都需要行政機關(guān)作出具體的行政行為，但而二者的不同在于，實施登記制，只要滿足設(shè)立的條件，登記機構(gòu)就應當予以登記，而公司設(shè)立采用許可制的話，即便滿足設(shè)立的條件，許可機構(gòu)也不定予以許可，而要考慮許可的數(shù)量、個案的情形，根據(jù)行政許可法的規(guī)定予以許可。

（二）《條例草案》對行政許可規(guī)定之不足

《條例草案》雖然對征信機構(gòu)設(shè)立的行政許可規(guī)定的比較具體，但也有若干不足以及可商榷之處。

 

1.征信機構(gòu)注冊資本過高

 

正如前文所言，《條例草案》要求公司注冊資本不少于1億元人民幣，單獨從事法人、其他組織征信業(yè)務的公司注冊資本不少于5000萬元人民幣，而且應該是貨幣資本且在注冊登記時予以實繳，這種設(shè)立條件比較苛刻。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第13條的規(guī)定，設(shè)立城市商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為1億元人民幣，設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為5000萬元人民幣，注冊資本應當是實繳資本。

 

可見，征信機構(gòu)的資本要件一定程度上等同于城市商業(yè)銀行或農(nóng)村商業(yè)銀行設(shè)立的條件?？墒?，征信機構(gòu)畢竟不同于商業(yè)銀行，它不從事借貸業(yè)務，巨額的注冊資本只能導致資本閑置所造成浪費，而且在征信機構(gòu)設(shè)立的方面，高額注冊資本門檻，影響了我國中小征信機構(gòu)的起步和發(fā)展。這只能說明《條例草案》在征信機構(gòu)設(shè)立條件上故意設(shè)置過高的門檻，以阻擋中小征信機構(gòu)的起步和發(fā)展，而偏向于擁有大量閑置資本的商業(yè)銀行等金融機構(gòu)進入該領(lǐng)域。

 

建議注冊門檻應分層次、分階段的設(shè)置，建立現(xiàn)實操作性。在政府和信用信息方面，分層次和分階段設(shè)置門檻，而對一般的征信服務和征信機構(gòu)進行工商登記，與服務企業(yè)條件一樣就可以了，不需要高額的注冊資金門檻。實施分類監(jiān)管當方則方，當圓則圓的原則，對不同類的業(yè)務進行具體的監(jiān)管。

 

2.缺乏對外國征信機構(gòu)設(shè)立的特別許可條件

 

據(jù)統(tǒng)計，外國的評級機構(gòu)進入我們的征信市場，每年有上萬億的利潤，同時截取了我們大量的國家金融安全、經(jīng)濟安全?！稐l例草案》忽視了國際評級機構(gòu)對于我國的負面作用，條例里面基本上沒有涉及。當今，國際評級機構(gòu)已經(jīng)深入我國，在謀求中國金融市場的話語權(quán)和資產(chǎn)的定價權(quán)、市場利潤走向方面，已經(jīng)產(chǎn)生了非常嚴重的影響。他們在我國開展的各種形式的評級，或者說掌握了我國參評企業(yè)的商業(yè)秘密，對于我國的資本市場發(fā)展、金融補貼、金融技術(shù)安全、走出去的戰(zhàn)略實施存在著隱患。條例在我國開展的各項活動，及其潛在的金融安全視而不見，不能放任這種態(tài)勢的蔓延。建議增加境外征信機構(gòu)在華開展活動的相關(guān)內(nèi)容，建議采取一定的方式設(shè)置適度的市場準入門檻，建立相應的國家安全審查標準，以保證我們國家的信用信息的安全，把我國市場的資產(chǎn)話語權(quán)和定價權(quán)掌握在我們自己的手中。

 

二、《條例草案》對行政處罰的規(guī)定

 

（一）內(nèi)容

 

首先，《條例草案》對征信活動有關(guān)的行政處罰的行政主體和相對人進行了界定?！稐l例草案》第8條規(guī)定，國家征信監(jiān)督管理部門是征信機構(gòu)和征信業(yè)務活動的管理機關(guān)。征信監(jiān)督管理部門負責制定相關(guān)的征信監(jiān)督管理制度，依法對征信機構(gòu)和征信業(yè)務活動進行監(jiān)督管理，指導征信行業(yè)協(xié)會的工作。正如《條例草案》認為征信機構(gòu)是依法設(shè)立的公司法人，作為民事主體[2]的征信機構(gòu)是征信活動中行政處罰的對象。由于服從監(jiān)管是行政相對人的義務，對于征信機構(gòu)等行政相對人不服從監(jiān)管的行為，國家征信監(jiān)督管理部門當然可以依照該條例以及《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定進行處罰。

 

（一）總括規(guī)定

 

《條例草案》第七章法律責任中的第46條對征信活動中違法行為的處罰規(guī)定，征信活動當事人在征信業(yè)務活動中有違法行為的，征信監(jiān)督管理部門可以視情節(jié)給予其警告、通報批評、罰款、沒收非法所得的行政處罰。這是一個關(guān)于行政處罰的總括規(guī)定，規(guī)定征信監(jiān)督管理部門是行政處罰機關(guān)，征信活動當事人是行政處罰的相對人，可以采用的處罰形式有警告、通報批評、罰款、沒收非法所得等方式。

 

（二）具體規(guī)定

 

1.對征信機構(gòu)高管人員的處理

 

《條例草案》第47條規(guī)定，征信機構(gòu)在征信業(yè)務活動中有違法行為，且征信機構(gòu)高級管理人員對該違法行為負有責任的，征信監(jiān)督管理部門可以根據(jù)其責任大小和情節(jié)輕重，取消其一年以上至終身的征信機構(gòu)高級管理人員任職資格。取消征信機構(gòu)高級管理人員任職資格，應當作出取消任職資格決定書并予以公告。

 

2.非法從事征信的行政處罰

《條例草案》第48條規(guī)定，未經(jīng)批準擅自設(shè)立征信機構(gòu)從事征信業(yè)務活動的，由征信監(jiān)督管理部門責令其停止非法經(jīng)營，沒收違法所得并處以10萬元以上50萬元以下的罰款，同時由工商行政管理部門依法作出相應處理。

 

3.從事征信業(yè)務中違法行為的行政處罰

 

《條例草案》第49條規(guī)定，(一)采集禁止或限制收集的信息的；(二)以欺詐、竊取、賄賂、利誘、脅迫、侵入計算機網(wǎng)絡等非法或者不正當手段采集信用信息的；(三)非法采集或者披露信用信息的；(四)故意歪曲、篡改適用信用信息，對被征信自然人、法人、或其他組織的合法利益造成損失的；(五)征信監(jiān)督管理部門認定的其他違法征信情形。

 

4.征信機構(gòu)內(nèi)部管理中違法行為的行政處罰

 

《條例草案》第50條規(guī)定，征信機構(gòu)有下列情形之一的，由征信監(jiān)督管理部門限期改正，并通報批評;逾期沒有改正的，可以處以5000元以上5萬元以下罰款： (一)未制定信用信息保密數(shù)據(jù)庫維護更新的內(nèi)部規(guī)章制度的；(二)因數(shù)據(jù)庫管理不善而造成數(shù)據(jù)被越權(quán)訪問或者被濫用的；(三)未按照本條例協(xié)助被征信自然人、法人、其他組織行使其被征信者知情權(quán)的；(四)未按照本條例的規(guī)定處理和答復被征信自然人、法人、其他組織提出的信息異議的。

 

5.拒絕監(jiān)督管理的行政處罰

 

《條例草案》第51條規(guī)定，征信機構(gòu)拒絕或者阻礙征信監(jiān)督管理部門依法監(jiān)督檢查，或者拒不保送有關(guān)業(yè)務、財務資料的，由征信監(jiān)督管理部門給予警告，并處以3萬元以上20萬元以下罰款。

 

6.征信機構(gòu)的整頓與撤銷規(guī)定

 

此外，《條例草案》第36條規(guī)定，征信機構(gòu)有以下情形之一的，征信監(jiān)督管理部門出于監(jiān)督管理及風險防范的需要，可以對其作出停業(yè)整頓或撤銷的處理決定：(一)有嚴重違法行為，情節(jié)惡劣的；(二) 嚴重侵害被征信者利益，造成重大損失的；(三)危害國家經(jīng)濟信息安全的。征信機構(gòu)停業(yè)整頓的最長期限為6個月，期限屆滿仍不能達到征信監(jiān)督管理部門整頓要求的，予以撤銷。停業(yè)整頓或撤銷也是一種行政處罰的方式，而且是較警告、罰款等更為嚴厲的行政處罰。

 

（二）《條例草案》對行政處罰規(guī)定之不足

 

1.重處罰、輕監(jiān)管

 

處罰只是為了有效監(jiān)管的輔助手段，但從《條例草案》的內(nèi)容不難看出，征信監(jiān)督管理部門重處罰、輕監(jiān)管，而且處罰的數(shù)額巨大，如《條例草案》第51條規(guī)定，征信機構(gòu)拒絕或者阻礙征信監(jiān)督管理部門依法監(jiān)督檢查，或者拒不保送有關(guān)業(yè)務、財務資料的，由征信監(jiān)督管理部門給予警告，并處以3萬元以上20萬元以下罰款，這不僅使人們對征信監(jiān)督管理部門進行行政處罰的目的產(chǎn)生懷疑。

 

2.自由裁量權(quán)過大

 

從《條例草案》關(guān)于行政處罰的條款可以看出，征信監(jiān)督管理部門在進行行政處罰時的自由裁量權(quán)過大，容易產(chǎn)生權(quán)力濫用與腐敗。如10萬以上50萬以下、5000元以上5萬元、3萬元以上20萬元以下，處罰的上下限額相差5倍乃至10倍。又如《條例草案》第36條關(guān)于征信機構(gòu)的整頓與撤銷規(guī)定，這關(guān)乎到征信機構(gòu)的生死，而此條規(guī)定同樣模糊，如有嚴重違法行為，情節(jié)惡劣的以及嚴重侵害被征信者利益，造成重大損失的中的”嚴重”、”惡劣”術(shù)語都難有可具體量化的標準。

 

三、征信管理條例的完善

 

《征信管理條例》的制定，將有效改善我國征信市場機構(gòu)設(shè)置混亂，業(yè)務開展無序，征信內(nèi)容隨意，公眾信用權(quán)利頻頻受損的現(xiàn)狀。綜合《征信管理條例（征求意見稿）》的內(nèi)容，筆者認為，條例既有比較突出的亮點，也有一些明顯的不足?；诖?，筆者結(jié)合相關(guān)學者及專家的看法提出以下幾個方面的建議：

 

一是征信管理需改變”單方記錄”現(xiàn)狀。目前，我國個人征信仍停留在”單方記錄”階段，只由征信機構(gòu)單方形成，而缺乏公眾的參與。在現(xiàn)實中，不少人被銀行或者電信企業(yè)、社保機構(gòu)單方面納入不良信用記錄，公民權(quán)利因此受損，有關(guān)部門也不會提醒一下，而當事人對此更是渾然不知。這種明顯缺乏公眾參與和監(jiān)督的征信系統(tǒng)，很難讓人信服。中國青年報社會調(diào)查中心與某網(wǎng)聯(lián)合進行的一項在線調(diào)查顯示，93.4%的人認為對于即將成為”黑戶”的客戶，銀行有責任提前告知，83.9%的人表示最擔心在不知情的情況下被列入”黑名單”。事實上，在國外如果一個人的非信用行為即將被列入黑名單，一般會有2~3次通知，以確認這個信息是否真實。因此，《條例》有必要對征信機構(gòu)的通知、提醒義務做出規(guī)定，同時，要給當事人提供異議和申辯的機會與渠道。

 

二是要規(guī)范征信采集的范圍。近年來，隨著我國征信系統(tǒng)的建立和使用，越來越多的信息被納入征信范疇，導致個人征信系統(tǒng)變成了一個筐，似乎什么都可以往里裝。如手機欠費、逾期交納水、電、氣等費用以及超生、酒后駕車等，這些都可能構(gòu)成個人不良征信記錄。其實，這其中的一部分已超出了征信應有的范疇，成為征信系統(tǒng)不能承受之重。這樣做的結(jié)果只會損害征信系統(tǒng)本身的公信力，導致征信作用的降低。試想，當征信系統(tǒng)里大部分的人，都有信用”污點”時，征信系統(tǒng)還有威懾力嗎？因此，我建議，《條例》對征信系統(tǒng)采集的內(nèi)容和范圍進行規(guī)范，明確哪些信息可以納入，哪些不可納入，以免有些部門老打征信系統(tǒng)的主意。

 

三是要建立信用”污點”消除制度。莎士比亞說過：”最好的好人，都是犯過錯誤的過來人?！币粋€人即使犯了罪，受過處罰后，在法律面前還是一視同仁，更何謂是個人征信呢？顯然，一個人在信用上一次污點不能相伴其一生，否則，不僅有失制度的人性化和合理性，也影響制度本身實施的效果。因此，在個人征信上，有必要建立信用”污點”消除制度，一個人有了信用污點后，如果他牢記教訓、改正錯誤，在一定時間不再有失信的記錄，那么，不妨把原來的信用”污點”清除！

 

四、結(jié)語

 

總之，從《條例草案》的內(nèi)容來看，征信立法的主要內(nèi)容是如何對征信機構(gòu)的設(shè)立進行行政許可以及如何對行政機構(gòu)的不當行為進行處罰。對于尚不成熟的我國征信行業(yè)而言，通過立法，加強對征信業(yè)的有效管理，將大大有利于我國征信業(yè)健康發(fā)展，有利于推動社會信用體系建設(shè)，有利于社會主義市場經(jīng)濟又好又快發(fā)展。

 

 


[1] 由于《條例草案》對征信機構(gòu)應采取的公司類型并不有進行限制，因而我們認為征信機構(gòu)可以采取有限責任公司的形態(tài)。

[2] 征信機構(gòu)侵害他人權(quán)益承擔的是民事責任，而非行政賠償責任?！稐l例草案》第52條規(guī)定，征信機構(gòu)的行為侵害到被征信自然人、法人、其他組織民事權(quán)利，給被征信自然人、法人、其他組織造成損害的，依照《中華人民共和國民法通則》以及其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定承擔法律責任。