值此《行政訴訟法》頒布施行二十周年之際，筆者就行政案件中遇到的一些實務問題談點自己淺見。行政訴訟案件中，作為具體實施公務行為的主體——公務員，同時具有普通公民和公務員的雙重身份，與此相適應，其行為也具有雙重性的特點。換句話說，就是公務員的行為并非都是執行公務的行為。因此，對公務員所實施的各種行為應進行正確的識別，從而區分、確定其公務行為與非公務行為的界限非常重要，它不僅關系著相應行為的效力，而且關系著行為責任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對的標準，以致司法實踐中難以操作。

 

例如：張某租李某貨車一輛向A鄉一水泥廠送石料，合同約定張某每月向李某交納租金2000元。1999年1月至4月，張某未向李某交納租金，李在多次催要未果的情況下，便想扣回汽車。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣車不順利便約在交通部門工作的甲、乙、丙三位朋友一起來到該水泥廠，甲、乙、丙著交通制服。當張某雇用的司機拉石料進廠時，三位交通局人員以查養路費、營運證為名將車攔住。當司機未拿出有效證明時，三名工作人員將車強行扣押，開到A鄉交通管理所，然后由張某將車開走。

 

從上述實例中可以看出，對公務人員實施的行為在定性時，不能僅從一個或幾個因素去衡量，必須全面分析行為實施的全過程。在此，筆者就區分是否為公務行為的標準做一下介紹。

 

一、公務行為的標準

 

（一）時間標準

 

通常，行政人在公務時間內應該履行行政職責，所以時間對行為性質確認有現實意義。經學者考證，英早期行政法理論就以上下班時間劃分公務員的個人行為和公務行為。然而學者們很快發現，時間為標準無法回答上班時從事私人行為和下班后出于職業道德進行實質公務行為的情況。

 

（二）地域標準

 

行政人的職權本身包含地域管轄權，以地域范圍為標準對行政人行為性質認定有意義，但是地域標準無法解決地域內行為人既可進行公務行為，也可進行私人行為的難題。

 

（三）職權標準

 

自然人之所以能成為行政人是因為他獲得了行政職權。所以沒有職權的行為不可能是公務行為。職權還可以成為行政人進行行為是否超越權限的標準，那么是否可以說行政人在職務權限內的行為就是公務行為，逾越職務權限的行為都是私人行為呢？這一假設在早年“國王不能為非”時代曾被立法確立，但是今天多數國家的立法都認為一定范圍的行政越權自然是行政行為，所以，僅憑職權無法判斷行政人行為的性質。

 

（四）名義標準

 

名義標準即是表明身份，指行為人在進行公務行為時明示或暗示表明行政人身份并同時表達以某行政主體名義行使職權。沒有表明身份的行為顯然不屬于公務行為（除非立法有例外規定，比如秘密偵查公務行為不允許表明身份后再行為），但是行政人以表明身份為掩護進行實質的私人利益行為是否全部可歸入公務行為呢？如果可以，這明顯會慫恿行政人假借名義胡作非為。

 

（五）目的標準

 

通常，人的行為都是有意識、在一定目的驅使下進行的。以行政人行為時的動機為行為性質的判斷標準，可以避免自然人利用其行政人身份進行私人利益的表面公務行為，但是目的本身需行為結果的推導性決定了這一標準的無法操作性。

 

（六）行為表現（包括結果）標準

 

行為表現的確在某種程序上體現行為的性質。如一個公安人員用槍射擊取樂的行為顯然不可能是公務行為，而一穿著公務制服的稅務人員向飯店收稅的行為通常是一個公務行為。可是，許多時候，行為表現根本無法顯示行為的性質。目前學界對區分公務行為的標準尚無統一依據，筆者認為還應該分析公務行為的要件。

 

二、公務行為要件

 

從上述標準我們可以看出，時間、地域、職權、身份、目的和外觀表現都無法單獨構成行政人公務行為的判斷標準。如果將它們全部作為標準又必然出現互相矛盾而導致無法得出最后結論的情形。其實，這樣考察本身的思路是正確的，關鍵的問題是，我們應從上述要件中確定構成公務行為的實質要件，即必備條件。從公務行為本身的要求看，這種要件應由實體和程序兩方面構成。

 

（一）程序要件

 

現代各國行政程序法對行政人進行公務行為時的基本程序要求是表明身份，這既是保障相對人（被管理方）合法權益的需要，也是確保行政人忠于職守的需要。在有些沒有行政程序成文法的國家，這種程序規則已被確認為基本的公正原則。表明身份意指行政人在進行公務行為時向被管理方明確聲明或通過動作和公務標志說明他具有某種行政職權并已開始行使行政職權的行為。沒有這種聲明便無法達到行為的公務性質，除非立法作出了例外的規定。明確聲明通常以口頭和書面兩種形式進行。這種聲明一般應公布被代表行政主體的名稱，以使相對人明了眼前的真正的國家代表——行政主體。暗示聲明通常由行為動作與公務標志結合而成。這種聲明必須足以達到使相對人要相信其代表某行政主體進行管理行為的程度。所謂公務標志是指為使社會識別用于表明具備某種行政人身份或用于行政的器具的外形標記。如公安人員佩帶的制服、警車、電警棍、“執勤”袖套、手槍等。

 

（二）實體要件

 

行政人本身已具有行政職權的性質似乎表示職權不可能成為實質要件，然而，正是行政人所擁有的職權，也只有職權才是實體要件的唯一內容。沒有行政職權的非行政人肯定不可能為公務行為，但是有職權的行政人在表明身份以后的行為是否一定就是公務行為呢？回答這個問題必須以各國現行法律的規定為標準。當一國只把行政行為等同于合法行為時，行政人表明身份以后的行為只在職權范圍內才屬公務行為，否則就是私人行為。行政賠償制度尚未確立時代各國采用的就是這種標準。但是，今天，各國普遍都把行政人表明身份后的越權行為歸為行政行為，并允許相對人對其提起行政訴訟。現在的問題是：越權超出怎樣的限制，該行為就變成了個人行為。或者說，越權超過多少度數后該行為已喪失公務行為成份。這個度數就是行為與職權的牽連程度，即當行為在地域管轄權、事務管轄權、層次管轄權方面全部逾越時，該行為即喪失公務行為的性質。此時表明身份，已經失去其重要性，盡管不表明身份肯定導致行為的非公務性，但表明身份也并不等于行政人行為即為公務行為。

 

三、筆者對公務行為的觀點

 

鑒于對公務行為無法采用統一標準，筆者結合公務行為要件和工作經驗從實務的角度提供一些主張：第一，法律、法規、規章和機關內部的規章制度明確規定某一個行為和事項屬于公務人員職責范圍的，那么這個公務人員實施該行為，應當認定為公務行為。第二，即使沒有規范性文件、規章制度依據，但具有從屬關系的領導和上級指派所屬工作人員實施某一行為，該行為一般應認定為公務行為，當然前提是與他的工作有一定的聯系。第三，如果行為不是在崗位上而是在下班后所實施的，原則上要看有關法律規范對其職責上的要求，例如公安人員下班后抓小偷，這種行為應該是一種公務行為，因為警察在任何時候只要發現職責范圍內的事，他都要去履行他的職責和義務。第四，工作人員在行使職權過程中實施了超出職權范圍的行為，例如收稅時打人，這種情況下，應當著重分析這種行為的目的、動機，行為的過程是否與行政職權具有內在的關聯性。如果說這一行為是在行使職權過程中所發生的，與行使行政職權中所發生的紛爭有關，或者是該執法者個人濫用職權導致沖突等，都應當認定為與行使行政職權有關，不能簡單地以合法與否作為認定公務行為的界限。第五，在綜合考慮識別因素時，應主要將公務標志因素和職責要素結合起來確定。公務標志因素是向外界表明自己的身份，亮明執法資格。公務標志多種多樣，可以是相關執法證件，穿戴執法制服，也可以佩戴相關的袖章、胸章以及其他標志。在表明身份的基礎上，只要其行使了與其身份相適應的行政權，不論時間、地點、有無命令、合法與否，一般都應認定為公務行為。

 

現在我們再來看上述案例，我們先從認定公務行為的理論參考要素入手分析。從時間要素看，行為不是在上班時間實施；從命令要素看，沒有經所在機關領導批準；從職責要素看，甲、乙、丙三名公務人員濫用職權且實施了“把車交他人開走”這一超出職權范圍的行為。那么這一行為是個人行為，還是公務行為？我們如果仔細分析扣車的整個過程，就會發現這完全是公務人員行使職權的行為，交通局是行政主體，且根據當地地方性法規，交通局具有對貨運車輛檢查經營行為、規費繳納情況以及作出行政處罰的職權，甲、乙、丙三人系交通局工作人員，實施檢、扣汽車行為時身著執法制服，具有主體及權限法定性的特征。雖然實施行為不是在上班時間，但我國法律并沒有規定行政主體在下班時間不能對其職責范圍內的社會行政事務進行管理。也沒有賦予公民在下班時間遇有行政執法人員執行公務時，具有先行審查權，審查該項公務是否經過批準，只規定了行政相對人的服從義務。至于把所扣車輛交他人開走，這是公務人員違反執法紀律，濫用職權的行為，并不影響本案公務行為的定性。

 

五、總結

 

如何區分公務行為和個人行為一直是行政法包括公務員法中比較棘手的一個問題。它往往構成一個案件如何定性的前提，一個案件究竟屬于民法等法還是屬于行政法，首先要對當事人的身份作出界定，透過行為的程序要件和實體要件，綜合各種因素予以判斷，從而正確地給案件定性。正確區分公務行為和個人行為是法律公正性的體現，是司法實踐活動的切實要求，具有深遠的理論意義和現實價值。

 

 

 

【參考文獻】

 

［1］楊解君：《行政法學》，中國方正出版社2005年版。

 

［2］關保英：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2004年版。

 

［3］關保英.：《行政法的價值定位》，中國政法大學出版社2003年版。

 

［4］王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年版。