在我國行政訴訟中，調解被限制適用，除了賠償訴訟外其他行政訴訟不適用調解。《中華人民共和國行政訴訟法》第50條、67條規定，除賠償訴訟可以適用調解外，人民法院審理行政案件，不適用調解。但在行政訴訟司法實踐中，卻普遍存在通過法院協調解決爭議而以原告撤訴方式結案的現象，行政訴訟調解問題已成為值得研究的法律現象。

 

一、行政訴訟撤訴制度與司法實踐脫節  

 

行政訴訟撤訴分為以下四種情形，一是原告申請撤訴；二是原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴；三是視為申請撤訴；四是按撤訴處理。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務。被告對具體行政行為的改變正確合法，原告同意并申請撤訴的，法院可以準許；被告對具體行政行為的改變不正確，為了規避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不準許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應當準予撤訴。

 

行政訴訟撤訴制度的設立，是對原告權利的司法保障。但在司法實踐中，法院往往怠于審查，原告撤訴大多數是受外力影響，在案外進行和解。從撤訴的效果來看，由于案外和解協議不具有確定力。原告撤訴以后，就不得以同一事由向人民法院再次起訴，如果行政機關反悔不履行和解協議，原告就喪失了司法救濟的權利。其實，與其讓變相調解成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范。             

 

二、建立行政訴訟調解制度的基礎      

 

公權絕對不可處分，是行政訴訟不適用調解原則的理論依據。這種理論認為，行政權屬國家公權，不同于民事權利，行政主體不能采取放棄行政職權的方式與相對人的和解。人民法院只能根據合法性審查的原則，對合法的具體行政行為判決維持，錯誤的判決撤銷或有限變更。由于對經濟與行政管理的社會需求不斷增加，傳統的管理行政逐步轉向以服務行政為特點的現代行政，表現為行政主體與行政相對方的合作。在合作的行政中，行政管理的實現常常是在與相對人的協商溝通中做出行政行為。

 

行政主體在法定條件下享有自由裁量權，是設立行政訴訟調解制度的理論支撐。自由裁量權的行使，在某種意義上就表示行政主體對公權力有一定程度的處分權。行政主體擁有自由裁量權，也就意味著行政主體具備了與行政相對人調解的前提和基礎。

 

行政訴訟的目的要求建立調解制度。行政訴訟的目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益。行政相對人一般提起訴訟的目的只是為了挽回損失或獲取利益，如果在訴訟上花費大量的時間和金錢，并不符合保護行政相對人合法權益的邏輯起點，而通過調解會給相對人一個挽回損失的捷徑。從行政主體的角度上看，調解制度最終也是在維護行政相對人的權利。以保護行政相對人合法權益出發，以調解方式結案，行政相對人可以迅速快捷維護自己的權利，行政主體也降低了訴訟成本，增進了政府與民眾理解，是對行政相對人一種最好的結局。 

 

三、對完善行政訴訟調解制度的建議

 

（一）明確行政訴訟調解的適用范圍

 

行政訴訟調解制度在范圍上并不適用于所有行政案件，具體行政行為合法案件、超越職權行政案件、違反法定程序的案件、主要證據不足的案件和涉及公民身份關系的行政案件，此五類案件只有合法有效與違法無效一元選項，故不存在適用調解的空間。對以下六類行政訴訟案件可以適用調解。

 

1、涉及行政自由裁量權的案件。自由裁量行為不同，它的內容、方式、程度等法律、法規未作規定，行政機關有自由選擇的余地。人民法院在行政主體的自由裁量權范圍內進行調解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學、合理，符合行政訴訟的根本目的。

 

2、因裁決民事糾紛產生的案件。因裁決民事糾紛引發的行政訴訟案件，大多由民事權益糾紛所致，而民事權益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協商解決，行政主體可以依據原告與第三人協商后的結果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最后達到解決行政爭議的目的。

 

3、行政協議或行政合同案件。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發的，因行政合同即是行政主體與行政相對人經過協商后達成的協議，行政主體有權處分合同的標的。因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進行協商，通過調解的方式解決該行政爭議。

 

4、濫用職權的案件。由于濫用的職權屬于行政機關的法定職權，這就為行政機關重新調整自己的行為奠定了基礎，也使調解的適用成為了可能。

 

5、適用法律法規錯誤的案件。對適用法律、法規錯誤的案件，在法院的主持下，行政機關和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規，心平氣和地達成協議，不僅使行政機關的違法行政行為得到了矯正，而且也維護了行政相對人的合法權益。

 

6、不履行法定職責的案件。行政機關不履行法定職責，具體表現為拒絕履行、拖延履行或不予答復。對于行政機關拒絕履行或者拖延履行職責的案件，在行政訴訟過程中，如果仍有必要履行職責的，法院可以主持雙方進行調解，促使雙方當事人達成協議，促使其及時履行。

 

（二）明確行政訴訟調解基本原則

 

一是合法原則。包括調解協議的內容不得違反法律、法規的禁止性原則，不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益兩個方面。這就要求在行政訴訟的調解中，人民法院不能為了換取相對人接受調解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權，以行政權作交易，也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護各方當事人，又不能損害國家利益、公共利益和他人的合法利益。

 

二是自愿原則。自愿原則是行政訴訟調解的本質屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時，應根據當事人自愿原則，在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端，進行調解。

 

三是調審結合原則。訴訟中調解往往以一方放棄部分權利為代價，行政訴訟的目的是維護公民、法人和其他組織的合法權益，監督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調解也應象民事調解、刑事附帶民事調解和行政賠償訴訟調解一樣，選擇調審結合模式，不論是審前還是審判中，堅持能調則調，當判則判，妥善解決行政糾紛。

 

(三)規范行政訴訟調解的程序 

 

一是規范調解程序的啟動。對可適用調解的案件，調解程序的啟動主要應由當事人申請提出，人民法院也可以根據具體案情，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。鑒于行政訴訟的特殊性和復雜性，行政訴訟的調解應有別于民事訴訟，不能適用簡易程序由獨任法官主持，而應與行政審判的組織一致，實行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，以保證合議庭成員熟悉具體案情，發揮集體智慧，對案件作出準確判斷。

 

二是規范調解次數與時限。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調解，因此，行政訴訟的調解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中，而不能適用于判決前的各個階段，這點應與民事訴訟相區別。行政訴訟的調解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。為防止案件久調不決，以拖壓調，應對調解的次數作出限制。為了與調解的階段相協調，調解的次數不應超過兩次。

 

三是規范調解書的效力。為節約有限的司法資源，避免當事人在調解時的隨意性，以增強其責任感，在行政訴訟案件的調解中，如果當事人達成了調解協議，法院審查認可后應當制作調解書，調解書經各方簽收即具有法律約束力，任何一方不得反悔。行政訴訟確立調解制度，應將調解結案作為法定的結案方式作出規定，賦予調解書與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強制執行。